Zagrożenie życia i zdrowia może uzasadniać podjęcie przez radę przepisów porządkowych. Ale czy także w przypadku koronawirusa? Prawnicy mają wątpliwości, bo istnieje ryzyko, że JST przekroczyłaby swoje kompetencje.
W ostatnich tygodniach widać wyraźnie, że skala zagrożenia zakażeniem COVID-19 w poszczególnych częściach kraju nie jest taka sama. Rząd wprowadza więc podział na powiaty objęte żółtą strefą (ze stosunkowo mniejszymi ograniczeniami) i czerwoną, gdzie nakazy i zakazy są większe. Tymczasem wiele samorządów gminnych nie chcąc czekać na niekorzystny rozwój wypadków, zastanawia się, czy powołując się na art. 40 i 41 ustawy o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713), może wprowadzić w drodze przepisów porządkowych własne obostrzenia, np. nakaz noszenia maseczek we wszystkich miejscach publicznych. Zdaniem większości prawników raczej nie, choć niektórzy dopuszczają taką możliwość, ale tylko pod pewnym warunkiem, którego spełnienie, o czym przekonała się już gmina Otwock, może być bardzo trudne.
Materia nieuregulowana
Jak zauważa Mateusz Karciarz, prawnik w Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy w Poznaniu, w drodze przepisów porządkowych można wprowadzać nakazy lub zakazy, które dotąd nigdy nie obowiązywały albo zostały wycofane na terenie całego kraju. Umożliwia to brzmienie ust. 3 art. 40 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że „zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących rada gminy może wydawać przepisy porządkowe, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego” [ramka 1]. Ekspert zaznacza, że problemem może być jednak użycie w przepisie zwrotu „w zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących”. I wyjaśnia, że obecnie przepisy umożliwiają odpowiednim organom państwa wprowadzenie nakazu noszenia maseczek we wszystkich miejscach publicznych czy też ogłoszenie lockdownu na określonym terenie, więc trudno tu mówić o zakresie nieuregulowanym. – Gdyby jednak znaleźć inny zakres, który nie został nieuregulowany przez przepisy ogólnokrajowe, to jak najbardziej można byłoby go objąć gminnymi przepisami porządkowymi – mówi prawnik. Dodaje, że samorządy np. z uwagi na duże ryzyko nie tyle co samego zachorowania, co ciężkiego przebiegu choroby u osób powyżej 70. czy 75. roku życia mogłyby np. zastanowić się nad wprowadzeniem dla nich zakazu przemieszczania się w tzw. godzinach szczytów.
Ramka 1
Kiedy samorząd może reagować ©℗
W art. 40 i 41 ustawy o samorządzie gminnym pierwszej przewidziano dwie formy aktów prawa miejscowego o charakterze porządkowym. Pierwsza z nich to uchwała rady gminy, podejmowana pod warunkiem że:
• zakres zagadnienia nie jest nieuregulowany w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących oraz
• jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego.
Druga forma to zarządzenie wydawane przez wójta, które poza ww. wymogami dla uchwał, wymaga:
• przypadku niecierpiącego zwłoki oraz
• zatwierdzenia na najbliższej sesji rady gminy – pod rygorem utraty jego mocy –
jeśli rada odmówi zatwierdzenia zarządzenia wójta, bądź nie zostanie przedstawione do zatwierdzenia na najbliższej sesji rady.
Ostrożniej wypowiada się Anna Kudry-Ostrowska z kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners. – Jest wysoce kontrowersyjne uznanie, że w omawianej materii dopuszczalne jest wydawanie przepisów porządkowych w oparciu o generalną klauzulę kompetencyjną przewidzianą w ustawach samorządowych. Wydanie takich regulacji musiałoby być poprzedzone stwierdzeniem, że ustawodawca nie przewidział i nie mógł przewidzieć lokalnego zagrożenia określonych dóbr i w konsekwencji w tym zakresie nie wprowadził odpowiednich przepisów – twierdzi prawniczka. Dodaje, że zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego z powodu epidemii występuje na terenie całego kraju, a walka z nią objęta jest rozbudowaną regulacją prawną, która na bieżąco jest dostosowywana do sytuacji w kraju. – Mając to na względzie oraz tzw. zasadę negatywnego domniemania kompetencji prawodawczej – zgodnie z którą w razie wątpliwości, co do przysługiwania organowi kompetencji, przyjąć należy, że kompetencja ta mu nie przysługuje – uznać trzeba, że organy JST nie mogą wprowadzać w drodze aktów porządkowych własnych ograniczeń praw i wolności obywatelskich celem walki z epidemią – wyjaśnia prawniczka. Wtóruje jej dr Sebastian Gajewski z Katedry Prawa Administracyjnego Europejskiej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w Warszawie. – Kompetencja do stanowienia przepisów porządkowych nie aktualizuje się, gdy dana sprawa została już uregulowana w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących – dodaje. Zdaniem prawnika w tym kontekście trudno przyjąć, że w stanie epidemii lub zagrożenia epidemicznego rada gminy mogłaby w formie przepisów porządkowych wprowadzić obowiązek noszenia maseczek we wszystkich miejscach publicznych albo zachowania dystansu społecznego w parkach.
Sytuacja nadzwyczajna
Także Bartosz Góra, radca prawny prowadzący własną kancelarię w Dębicy, twierdzi, że brak jest podstaw do formułowania przez JST przepisów porządkowych, by uszczegółowić np. regulacje w zakresie używania maseczek czy zachowania dystansu społecznego w parku czy w lesie. Uważa on, że dla ustalenia podstaw do podejmowania działań w zakresie przepisów porządkowych przez gminy konieczne jest wskazanie na istniejące ograniczenia wprowadzone na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. I wskazuje na rozporządzenie Rady Ministrów z 19 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1066; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1292), które zostało wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1–6 i 8–12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1239, ost. zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 322). – Powyższa norma upoważnia Radę Ministrów do wydania rozporządzenia wprowadzającego ograniczenia pod warunkiem wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego – wyjaśnia mecenas Góra. – W konsekwencji wydanie ww. aktu wykonawczego przesądza, że mamy do czynienia z sytuacją nadzwyczajną (określenie obszaru obejmującego cały kraj), gdzie ograniczenia podejmowane są na szczeblu rządowym – dodaje prawnik. – Tak więc nie można już powoływać się na możliwość działania przez JST w oparciu o przepisy porządkowe obowiązujące tylko na obszarze danej gminy – mówi ekspert. O braku podstaw do regulowania w drodze przepisów przejściowych obostrzeń w celu przeciwdziałaniu rozprzestrzeniania się epidemii może także świadczyć rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody mazowieckiego z 5 czerwca 2020 r. (nr WNP-I.4131.68.2020), którego uzasadnienie zostało właśnie opublikowane. Aktem tym organ nadzoru stwierdził nieważność uchwały Rady Miasta Otwock – rada zatwierdziła uchwałą przepisy porządkowe prezydenta miasta, które dotyczyły zamknięcia targowiska miejskiego. Wojewoda uznał, że wydanie takiego zakazu nie może się opierać na art. 41 ustawy o samorządzie gminnym. Decyzja o zamknięciu targowiska mogła być wydana tylko w ramach uprawnień przysługujących prezydentowi miasta – jako organowi wykonawczemu – w zakresie gospodarowania mieniem komunalnym [ramka 2]. ©℗
Ramka 2
Wojewodowie już unieważniają ©℗
[…] Materia objęta przepisami porządkowymi została wcześniej objęta zakresem uregulowań w akcie ogólnopaństwowym, co stanowi o braku spełnienia pierwszej z powołanych wyżej przesłanek legalności zarządzeń. W związku z ogłoszonym na terenie całego kraju stanem zagrożenia epidemicznego, a następnie stanem epidemii, wprowadzono określone (w rozporządzeniach – red) ograniczenia czy zakazy odnoszące się do różnych zakresów działalności gospodarczej, w tym handlowej. Na tej podstawie wprowadzono zakaz działalności handlowej, ale jedynie w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 2000 mkw. z zastrzeżeniem wyjątków w aktach tych przewidzianych. Co do zasady zakazem tym nie został więc objęty handel w mniejszych obiektach handlowych, ale także na straganach i targowiskach. Oznacza to, że nie może być mowy o „zakresie nieuregulowanym”, na który wskazuje u.s.g. Handel na straganach czy targowiskach został świadomie dopuszczony, wyjęty spod zakazów, a jedynie objęty następnie nakazami określonego zachowania (…) Jeśli zatem z uwagi na zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego występującego na terenie całego kraju z powodu epidemii wprowadzono aktem powszechnie obowiązującym (rozporządzeniem) regulacje odnoszące się do działalności handlowej (zakazy lub nakazy określonego zachowania), to nie ma podstaw prawnych, aby w tym samym zakresie organ gminy (…) wydawał przepisy porządkowe. Takie działanie gminy jest niedozwolonym „uzupełnianiem” czy korygowaniem przepisów ogólnokrajowych.
Z uzasadnienia z rozstrzygnięcia nadzorczego wojewody mazowieckiego (nr WNP-I.4131.68.2020)
