Niektóre zmiany w przepisach proponowanych w tarczy antykryzysowej 4.0 likwidują zbędne od lat zapisy, jak choćby ogłaszanie postępowań na tablicy w urzędzie, inne zaś obniżają finansowe wymagania wobec oferentów
Ustawa o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw została uchwalona przez Sejm 4 czerwca br. Teraz trafi do Senatu. Warto się jednak już przyjrzeć proponowanym w tarczy 4.0 zmianom w prawie zamówień publicznych, istotnym dla samorządów.

wystarczy ogłoszenie w internecie

Poza obowiązkową publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych czy Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wystarczy zamieszczenie ogłoszenia o przetargu na stronie internetowej zamawiającego.
Zmiana istotna, bo likwiduje dotychczasowe, anachroniczne regulacje. Dzięki niej do lamusa odejdzie tablica ogłoszeń w urzędzie, gdzie zamieszczano informacje o zamówieniu. Poza osobą, która tę kartkę wieszała, mało kto je czytał. A już zupełnym absurdem było wieszanie ogłoszeń na tablicy w czasie, kiedy urzędy były zamknięte lub częściowo niedostępne w związku z epidemią. Po wejściu w życie przepisów wystarczy oficjalny publikator oraz strona WWW. Z pewnością zamawiający odnotują tę zmianę jako usuwającą zbędną biurokrację.

modyfikacje jedynie w porozumieniu z wykonawcą

Gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią wpływają na należyte wykonanie umowy, będzie musiał – obowiązkowo – dokonać jej zmiany. Co ważne, zawsze w uzgodnieniu z wykonawcą. Jeżeli zaś uzna, że nie jest to pewne, ale jednak możliwe, będzie miał prawo do modyfikacji umowy.
Skąd wynika taka potrzeba? Otóż choć regulacje o zmianach umów o zamówienie publiczne w związku z COVID-19 są chwalone za ich elastyczność, to jednak wykonawcy narzekają, że są zdani na łaskę zamawiających, bo decyzja w sprawie wprowadzenia zmian zależy tylko od nich. Tarcza 4.0. ma na celu zmianę tej sytuacji. Pytanie, czy uda się to osiągnąć. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z regulacją, która w przypadku ustalenia bezpośredniego związku przyczynowo-skutkowego między epidemią a wykonaniem umowy przez wykonawcę ma zobowiązywać do zmian umowy, z drugiej wciąż nie wiadomo, czy będzie to podstawa do roszczenia dla wykonawcy o taką zmianę. Dodatkowo należy podkreślić, że przepisy pozostawiają porozumieniu stron sam sposób dokonania zmiany umowy.

zakaz nakładania i potrącania kar

Zamawiający czasowo nie będą mogli dokonywać potrąceń kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych wierzytelności oraz korzystać z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Warunkiem niedokonywania potrąceń ma być wyłącznie zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, a które nastąpiło podczas stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zgodnie z projektem zakaz ten ma obowiązywać do końca tej sytuacji i przez 90 dni od jej odwołania.
Jeśli zaś chodzi o zamawiającego, to bieg terminu przedawnienia dla powyższych roszczeń nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Jego upływ może nastąpić nie wcześniej niż po 120 dniach od odwołania stanu epidemii.

wadium nieobowiązkowe

Możliwe stanie się odstąpienie do wymagania wadium. Obecne przepisy dla postępowań o wartościach powyżej progów unijnych zobowiązują zamawiających do żądania wadium. Co prawda jest ono zwracane wykonawcom po wyborze oferty najkorzystniejszej lub po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, jednak z pewnością jest dodatkowym obciążeniem, często niebagatelnym. Ponadto utrzymująca się epidemia nie sprzyja szybkiemu rozstrzyganiu przetargów i wykonawcy zmuszeni są do przedłużania ważności wadiów, zazwyczaj o 60 dni. To zaś po pierwsze generuje dodatkowe, nieuwzględnione w cenie oferty koszty, a po drugie blokuje limit gwarancji wadialnych wykonawców, co uniemożliwia ubieganie się o kolejne przetargi.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamówieniowymi wadium może wynieść maksymalnie 3 proc. wartości szacunkowej zamówienia netto. Dolnej granicy zabezpieczenia nie ma, co oznacza, że nawet dziś możliwe jest symboliczne wadium, np. w wysokości 1 zł. Skoro tak, to nie na sensu utrzymywanie wymogu żądania go w dużych przetargach. Oczywiście decyzja w tym zakresie będzie pozostawiona uznaniu zamawiającego, tak więc nadal, o ile zamawiający zdecyduje się na wymóg wadium, będzie to możliwe. Należy też pamiętać, że wadium pełni rolę dyscyplinującą wykonawców, np. w przypadku uzupełniania oświadczeń, dokumentów czy też pełnomocnictw, jak również w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy o zamówienie, tak więc każdorazowo to sam zamawiający będzie musiał rozważyć, czy jest potrzebne.

niższe zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Zmiana polega na zastosowaniu już dziś regulacji z ustawy z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 288; dalej: nowe p.z.p.), która ma wejść w życie od stycznia 2021 r. Na jej mocy zasadniczo maksymalny dopuszczalny limit zabezpieczenia będzie obniżony do 5 proc., a tylko w wyjątkowych przypadkach będzie mógł sięgnąć 10 proc. Jednak tylko wówczas, gdy będzie to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z jego realizacją, co znajdzie odzwierciedlenie w specyfikacji.
Obecnie zamawiający ma prawo wymagać wniesienia przez wybranego wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed jej zawarciem. To jego fakultatywna decyzja. Przepisy określają dopuszczalną wysokość zabezpieczenia na 2 do 10 proc. ceny ofertowej. Dosyć często zamawiający korzystają z przysługujących im uprawnień i żądają 10 proc. ceny ofertowej. W dodatku zwrot zabezpieczenia po upływie rękojmi (często zrównywanej czasowo z gwarancją) blokuje wykonawców i ich środki finansowe czy też możliwości kredytowe na długi czas. Oczywiście sami zamawiający za to zabezpieczenie płacą w cenie oferty, jednak obecnie kłopoty finansowe przedsiębiorców powodują, że część z nich widząc tak wysokie zabezpieczenie, rezygnuje z udziału w przetargu ze szkodą dla konkurencyjności i zamawiającego.
Przepisy mają dopuścić także częściowy zwrot zabezpieczenia po częściowym wykonaniu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Dziś takiej możliwości nie ma. Po zmianie będzie to dozwolone jako uprawnienie zamawiającego, które będzie musiał przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

płatności w częściach i zaliczki

Nowe przepisy będą dotyczyły wyłączenie umów obowiązujących powyżej 12 miesięcy. W takim przypadku zamawiający będzie mógł dokonać wyboru – płacić wykonawcy wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy lub udzielać zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Przepisy w zależności od stosowanego mechanizmu wskazują, że:
  • zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części, a jednocześnie procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50 proc. wynagrodzenia wykonawcy;
  • zaliczka nie może być mniejsza niż 5 proc. wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Warunkiem zapłaty części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty ma być przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom.
Obecnie obowiązujący art. 143a ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p.) przewiduje, że zamawiający może wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10 proc. wynagrodzenia.

pracownicze plany kapitałowe bez pzp – tylko poniżej progów unijnych

Do umów o zarządzanie pracowniczymi planami kapitałowymi (PPK) i umów na ich prowadzenie nie będzie się nowego p.z.p., jeżeli wartość zamówienia będzie poniżej progów unijnych. Oznacza to, że powyżej tych progów wyłączenie nie będzie obowiązywało i by wybrać wykonawcę, trzeba będzie nowe p.z.p. stosować. Sprawi to kłopot, ponieważ ustawa o PPK określa specyficzny tryb wyboru takiego wykonawcy, który jest całkowicie inny niż zasady udzielania zamówień publicznych. Określa go art. 7 ust 3 ustawy z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. poz. 2215; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 568).
Dzisiaj sytuacja jest klarowna, bo ustawa z 29 stycznia 2004 r. przewiduje całkowite zwolnienie z obowiązku stosowania jej do umów z zakresu prawa pracy, w tym o zarządzanie pracowniczymi planami kapitałowymi, o których mowa w ustawie o PPK. Nowe p.z.p. wskazuje na brak obowiązku stosowania ustawy do umów z zakresu prawa pracy. Skoro więc zgodnie z aktualnym p.z.p. umowy dotyczące PPK należą do kategorii umów z zakresu prawa pracy, to wniosek jest prosty – nowe p.z.p. nie przewiduje stosowania procedur do zawarcia takich umów (nie ma przy tym ograniczenia wartościowego). Więcej na ten temat w artykule „Kłopoty z interpretacją, co jest «umową z zakresu prawa pracy»” w DGP nr 108 z 4 czerwca 2020 r.