Subskrybuj nas na Youtube
Jeśli wszystko pójdzie bez opóźnień, od początku 2020 r. zamawiający i wykonawcy posługiwać się będą nowym prawem zamówień publicznych. Jego projekt przygotowany został wspólnie przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych. Co prawda, zanim został ogłoszony, przeszedł wielomiesięczne konsultacje, po których wprowadzono sporo zmian, ale i tak zamawiający i eksperci nadal widzą w nim sporo mankamentów.
/>
więcej regulacji
Projekt nowego prawa zmówień publicznych wprowadza wiele nieznanych obecnie rozwiązań. Porządkuje także dotychczasowe przepisy, które po licznych nowelizacjach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: p.z.p.) były rozproszone w różnych miejscach aktu. Niestety, projekt nowej regulacji jest bardziej rozbudowany – obecnie obowiązująca ustawa ma 227 przepisów, a projekt aż 628.
ogłoszenie od 50 tys. zł
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że ustawodawca utrzymuje próg stosowania przepisów. Ma się je stosować do zamówień publicznych o wartości równej lub większej niż wyrażona w złotych równowartość 30 tys. euro (obecnie 129 351 zł). Przy czym zgodnie z art. 2 ust. 2 projektu nowej ustawy (dalej też projektu) do udzielania zamówień publicznych o wartości mniejszej niż 30 tys. euro, nie mniejszej jednak niż 50 tys. zł, projektowane przepisy stosuje się wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń przez zamawiających, o ile te ogłoszenia ze względu na swój rodzaj lub charakter mogą być skierowane do szerokiego grona wykonawców. Przy czym te same kryteria będą miały zastosowanie do sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. Większość podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów nowej ustawy przed udzieleniem zamówienia będzie musiała zamieścić o nim ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Projekt nie precyzuje jednak, czy takie ogłoszenie będzie stanowiło zaproszenie do złożenia oferty, czy też będzie jedynie elementem informacyjnym. Niestety, na tę chwilę ustawodawca nie precyzuje, jakie elementy będzie musiało zawierać to ogłoszenie. Być może zostanie to uregulowane w ramach aktów wykonawczych do nowej ustawy. Tym niemniej proponowana regulacja będzie miała szersze implikacje aniżeli wynikające jedynie z przywołanego powyżej przepisu. Zgodnie z art. 33 ust. 1 projektu utrzymana pozostaje zasada, zgodnie z którą jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 34 ust. 1 nowej ustawy zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Połączenie wskazanych dwóch przepisów z przytoczonym na wstępie art. 2 ust. 2 nowej ustawy spowoduje, iż zasada sumowania wartości zamówień z uwzględnieniem trzech czynników: tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej będą miały zastosowanie także dla zamówień o wartości nie mniejszej niż 50 tys. zł. Tym samym zamawiający, przygotowując plany zamówień publicznych, na podstawie których tworzone są plany postępowań o udzielenie zamówień publicznych, będą musieli zwracać szczególną uwagę na te postępowania, które po zagregowaniu będą miały łączną wartość nie mniejszą niż 50 tys. zł. Liczba postępowań, do których będą miały zastosowanie projektowane regulacje, będzie zdecydowanie większa niż obecnie. Niewykluczone, iż nowe przepisy będą pociągały za sobą konieczność zmian organizacyjnych. Obecnie komórki organizacyjne zajmujące się prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień publicznych w trybie p.z.p. obszarem swojej działalności nie obejmują postępowań poniżej progu bagatelności. Zakładając, iż na dalszym etapie prac legislacyjnych projektowany przepis art. 2 ust. 2 nowej ustawy nie ulegnie zmianie, komórki te będą prawdopodobnie musiały przejąć przynajmniej część obowiązków związanych z postępowaniami poniżej obecnego progu bagatelności.
elektroniczne wątpliwości
Artykuł 70 projektu podtrzymuje obecne zapisy dotyczące sposobu składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie oraz oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Wskazany katalog oświadczeń i dokumentów będzie sporządzany, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywany kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną. Uwzględniając, iż w świetle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wiele wątpliwości wzbudza możliwość złożenia oferty w formie skanu dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wydaje się, iż ustawodawca powinien rozważyć doprecyzowanie tego przepisu tak, aby nie powodował on wątpliwości interpretacyjnych. Natomiast art. 71 projektu dla postępowań poniżej progów unijnych wprowadza zupełnie nową formę dokumentową. W treści projektowanych przepisów nie znalazła się definicja pojęcia formy dokumentowej. Być może intencją ustawodawcy było wykorzystanie pojęcia funkcjonującego w art. 773 kodeksu cywilnego, jednak jest ona na tyle ogólna, że budzi wiele wątpliwości. Przenoszenie jej zatem na grunt sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wydaje się dalece ryzykowne. Ponadto powiązanie formy dokumentowej ze środkiem komunikacji elektronicznej może skutkować wieloma problemami. Zasadniczą wątpliwość będzie budziła możliwość złożenia przez wykonawcę w postępowaniach poniżej progów unijnych oferty w formie skanu dokumentu – bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub kwalifikowanej pieczęci elektronicznej – oraz skuteczność tak złożonego oświadczenia woli.
najpierw spotkanie, potem umowa
Kolejną nowością jest konieczność zorganizowania przed zawarciem umowy spotkania ze wszystkim wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Regulacja art. 279 ust. 1 projektu stanowi, iż zamawiający zobowiązany będzie zwołać spotkanie na wniosek wykonawcy, którego oferta nie została wybrana, zgłoszony nie później niż w terminie trzech dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Natomiast samo spotkanie będzie musiało być utrwalane za pomocą urządzeń rejestrujących dźwięk albo obraz i dźwięk. Trudno doszukać się uzasadnienia konieczności wprowadzania takiej regulacji. Tym bardziej że może ona stanowić dla wykonawców nieusatysfakcjonowanych rozstrzygnięciem postępowania skuteczne narzędzie do opóźniania zawarcia umowy z wykonawcą wybranym przez zamawiającego. Zgodnie z uzasadnieniem do nowej ustawy celem spotkania jest omówienie przyczyn, dla których została wybrana dana oferta. Uzasadnienie projektowanego przepisu jest zastanawiające, gdyż zamawiający dokonuje wyboru oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Ewentualne odrzucenia ofert również muszą być uzasadnione. Zatem nakładanie na zamawiającego obowiązku organizowania spotkania (na wniosek wykonawcy) wydaje się nieuzasadnione. Należy bowiem pamiętać, iż wątpliwości wykonawców dotyczące decyzji podejmowanych przez zamawiającego można będzie kwestionować z wykorzystaniem środków ochrony prawnej.
postępowanie koncyliacyjne
Natomiast bardzo dobrym rozwiązaniem jest wprowadzenie postępowania koncyliacyjnego w dziale X projektu ustawy. Jego celem ma być rozstrzyganie sporów wynikających z udzielonego zamówienia publicznego. Podmiotem właściwym do rozpoznania takiego sporu będzie Krajowa Izba Odwoławcza. Ustawodawca słusznie zauważył, iż spory występujące na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne powinny być rozstrzygane przez podmiot trzeci. Zgodnie z art. 502 ust. 1 pkt 2 projektu postępowanie koncyliacyjne będzie dotyczyło sporów, jeżeli zamówienie publiczne jest finansowane z udziałem środków Unii Europejskiej lub szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 mln euro dla dostaw lub usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 1 mln zł. Powyższy przepis będzie więc ograniczał możliwość zastosowania postępowania koncyliacyjnego jedynie do największych sporów. Uzasadnione jest to możliwościami kadrowymi Krajowej Izby Odwoławczej. Wydaje się jednak, że ustawodawca mógłby rozważyć złagodzenie przesłanek warunkujących możliwość zastosowania takiego postępowania.
łatwiej z unieważnieniem...
Pozytywną zmianą jest rozszerzenie przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 281 projektu. W chwili obecnej, jeżeli negocjacje prowadzone z wykonawcą w ramach zamówienia z wolnej ręki nie zakończą się pozytywnie, zamawiający w świetle obowiązujących przepisów nie ma podstawy prawnej do unieważnienia postępowania. Wydaje się, iż ustawodawca dostrzegł ten problem, dlatego też w art. 281 pkt 7 wprowadza przesłankę sankcjonującą unieważnienie postępowania, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
...i kryterium ceny
Jedną z wielu pozytywnych zmian jest wprowadzenie art. 244 ust. 3 do projektu nowej ustawy. Do tej pory, jeżeli zamawiający publiczny chciał zastosować cenę jako kryterium o wadze wyższej niż 60 proc., każdorazowo w protokole z postępowania musiał wykazywać sposób uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów jego cyklu życia. Ustawodawca dostrzegł, że nie każdy przedmiot zamówienia ma cykle życia, a zatem wspomniany przepis zwalnia zamawiającego publicznego z obowiązku wykazywania kosztów, jeżeli takie nie występują, a ich brak zostanie wykazany w protokole.
sztuczne udostępnianie zasobów
Zastanawiająca jest propozycja ustawodawcy dotycząca możliwości polegania na zasobach podmiotów je udostępniających w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji (projektowany art. 132 ust. 1). Wydaje się, iż jest to powrót do stanu, w którym wykonawcy w sposób sztuczny wzajemnie udostępniali sobie zasoby tylko po to, aby zwiększyć prawdopodobieństwo dopuszczenia do dalszego udziału w postępowaniu.
Więcej o nowym PZP w tygodniku Samorząd i Administracja 27 lutego br.
Plusy i minusy proponowanych regulacji
| ZMIANA (ZAKRES) | ARTYKUŁ PROJEKTOWANEJ USTAWY | OCENA (+/-) |
| Utrzymanie progu zwolnienia ustawowego (30 tys. euro) przy wprowadzeniu dodatkowego progu o wartości nie mniejszej niż 50 tys. zł nakazującego konieczność zamieszczania ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych | art. 2 ust. 2 w kontekście art. 415 | +/– |
| Zapisy dotyczące sposobu składania ofert oraz oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne | art. 70 oraz art. 71 | +/– |
| Konieczność zorganizowania przed zawarciem umowy spotkania ze wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego | art. 279 ust. 1 | – |
| Wprowadzenie postępowania koncyliacyjnego | Dział X | + |
| Rozszerzenie przesłanek unieważnienia postępowania | art. 281 pkt. 7 p.z.p. | + |
| Zwolnienie zamawiającego publicznego z obowiązku wykazywania kosztów cyklu życia produktu, jeżeli takowe nie występują, w kontekście ustalania kryterium ceny przekraczającej 60 proc. | art. 244 ust. 3 | + |
| Poleganie na zasobach podmiotów je udostępniających w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji | art. 132 ust. 1 | – |
+ istotne ułatwienie dla zamawiających; +– przepis wymaga doprecyzowania; – utrudnienie dla zamawiających
opinia eksperta
Trudniej będzie zmienić treść ogłoszenia
Wpierwszej kolejności można zarzucać nowej regulacji przeregulowanie – wystarczy porównać liczbę przepisów obowiązującej ustawy z nową – 227 a 682. I warto zadać pytanie, czy naprawdę taka objętość jest konieczna? Można odnieść wrażenie, że z jednej strony przepisy są lepiej usytuowane, ale jak ma się do tej objętości postulat, aby regulacja była maksymalnie uproszczona?
Z pewnością istotną zmianą jest wprowadzenie obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniach poniżej progu obowiązku stosowania ustawy w Biuletynie Zamówień Publicznych (już od 50 tys. zł). Bez wątpienia przyczyni się to do zwiększenia dostępności do informacji o postępowaniach zakupowych zamawiających, które dziś są publikowane zasadniczo tylko w BIP lub na stronach internetowych zamawiających. Z kolei duże problemy praktyczne będzie powodował przepis, zgodnie z którym za niedopuszczalne uznaje się takie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, które mogą wpływać na krąg wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia. W szczególności gdy w istotny sposób zmieniają charakter lub zakres zamówienia w porównaniu z pierwotnym. Podobna regulacja funkcjonowała już kiedyś na gruncie prawa zamówień publicznych i niestety skutkowała koniecznością częstego unieważniania postępowań. A czasami stanowiła wręcz skuteczne narzędzie do takiego unieważnienia, jeśli tylko zamawiający miał taki właśnie cel. Dodatkowo należy podkreślić, że przepis jest w aktualnym brzmieniu nazbyt ogólny, co może powodować duże trudności w jego stosowaniu.
Pewien chaos, przynajmniej przy początkowym czytaniu projektu, można odnieść w związku z nomenklaturą używaną dla określenia dokumentacji postępowania, w tym pojęciem takim jak warunki zamówienia. Znamienne będzie tu zerwanie z dotychczasowym nazewnictwem podstawowego dokumentu stanowiącego podstawę składania ofert – znika specyfikacja istotnych warunków zamówienia, która ma być zastąpiona przez specyfikację warunków zamówienia.
Natomiast za zdecydowanie zbędne należy uznać organizowanie spotkania do wyjaśnienia powodów wyboru oferty najkorzystniejszej z inicjatywy niewybranego wykonawcy. Wydaje się, że procedura ta – obligatoryjna na wniosek wykonawcy – może tylko zbędnie zaognić relacje pomiędzy organizatorem postępowania a uczestnikami w biegnącym terminie na wniesienie odwołania do KIO. Nie do końca wiadomo też, co miałoby być przedmiotem takiego spotkania, można tylko podejrzewać, że ewentualne przyczyny udzielenia zamówienia innemu wykonawcy.
Spotkanie z przegranymi nikomu nie będzie służyło
Spodziewałem się, że projekt prawa zamówień publicznych będzie gorszy. Nowa regulacja ma oczywiście wady, ale także zalety. I tak jeżeli chodzi o wady, to przede wszystkim jest bardzo przegadana – sądzę, że będą bardzo poważne kłopoty z interpretacją przepisów. Szkoda też, że te przepisy, z którymi są trudności interpretacyjne już w obecnie obowiązującej ustawie, nie zostały poprawione, tylko po prostu przepisane do projektu. Żal mi również, że nie uregulowano lepiej kwestii dotyczących kontroli. Powinno być tak, że to Urząd Zamówień Publicznych jest instancją odwoławczą dla postępowań kontrolnych. Oczywiście za wyjątkiem tych prowadzonych przez Najwyższą Izbę Kontroli i regionalne izby obrachunkowe, bo te podmioty mają niezależność zagwarantowaną konstytucyjnie. A dzisiaj UZP jest pierwszą instancją przy kontrolach i w projekcie tak zostaje.
Moim zdaniem wadą projektu jest również powołanie izby koncyliacyjnej. Ma ona mieć pół roku na rozpatrzenie sprawy, a w tym czasie mogą przepaść terminy sądowe, jeśli ktoś się na taką drogę zdecyduje. Postępowanie koncyliacyjne mogłoby ewentualnie zostać, ale jako dobrowolne, a nie obligatoryjne. Przy czym więcej problemów będą mieli z tym wykonawcy niż zamawiający. To, co moim zdaniem utrudni życie samorządom, to rezygnacja z trybu zapytania o cenę. Jest on prosty i zamawiający go lubią. Wystarczy bowiem zapytać pięć podmiotów, by wybrać najkorzystniejszą ofertę. Częściowo pozytywnie, częściowo negatywnie oceniam natomiast pomysł, że o postępowaniach od 50 tys. zł trzeba informować. Z jednej strony informacje będą bardziej dostępne, z drugiej nie podoba się mi, że trzeba to robić w Biuletynie Zamówień Publicznych i przed otwarciem ofert. Spore zamieszanie będzie też z pewnością z elektronizacją ofert.
To, co dla mnie jest absolutnym nieporozumieniem, to obowiązek zorganizowania przed zawarciem umowy spotkania z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – będzie służyło tylko wzajemnemu zarzucaniu sobie błędów. Pozytywnie dla obu stron należy ocenić wprowadzenie obowiązkowej waloryzacji umów, jeżeli czas, w jakim jest dane zadanie wykonywane, przekracza rok. Powinno to unormować problemy w tym zakresie między zamawiającymi a wykonawcami.
Natomiast na pewno na plus zaliczyłbym rozszerzenie przesłanek unieważnienia postępowania, a także możliwość złożenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego i wprowadzenie jednego ogólnego sądu dla zamówień publicznych. Także obniżenie wpisu sądowego przy odwołaniu z 5-krotności do 3-krotności wpisu do KIO.
/>