Zdaniem ekspertów obecnie mogą być wątpliwości co do tego, czy, kiedy i pod jakimi warunkami pracodawca może sprawdzać pracowników na obecność substancji psychoaktywnych. Nowe przepisy powinny je rozwiać, ale to spore wyzwanie dla ustawodawcy.
/>
W ostatnich tygodniach media informowały o licznych wypadkach komunikacyjnych spowodowanych przez kierowców autobusów będących pod wpływem lub po użyciu narkotyków. Najgłośniej było o tragicznym w skutkach zdarzeniu, które miało miejsce w Warszawie, gdzie autobus miejski spadł z mostu (ale też narkotyki wykryto w krwi kierowcy np. w Rybniku). W efekcie tych zdarzeń niektórzy przewoźnicy (np. Arriva) zaczęli przeprowadzać masowe kontrole antynarkotykowe wśród zatrudnianych kierowców. Mimo że – jak podkreślali niektórzy z nich i co potwierdzał też stołeczny ratusz – prawo nie daje im do tego wystarczających podstaw. Choć co do tego zdania są podzielone (patrz opinia prof. Arkadiusza Sobczyka). Z kolei związki zawodowe działające u przewoźników skierowały pismo do ministra spraw wewnętrznych i administracji, podnosząc, że choć nie są przeciwni badaniom kierowców na zawartość narkotyków w organizmie, to jednak sprzeciwiają się metodom ich prowadzenia bez poszanowania godności pracowników (pismo odnosiło się do przypadku kierowcy, który został potraktowany w sposób upokarzający po tym, jak testy wykazały fałszywie pozytywne wyniki). „Nie możemy zgodzić się, aby za incydentalne przypadki wszyscy kierowcy komunikacji miejskiej byli niegodnie traktowani” – wskazywali związkowcy.
Jednocześnie z różnych stron, m.in. od warszawskiego samorządu, pojawiły się apele o inicjatywę w zakresie zmiany przepisów, która wprost pozwoliłyby przewoźnikom kontrolować pracowników również na obecność narkotyków. Udało nam się już uzyskać odpowiedź ze strony rządu. Resort pracy informuje, że prace nad nowym prawem już są prowadzone i obejmą także kwestie kontroli trzeźwości pracowników (o zastrzeżeniach do ich legalności pisaliśmy w DGP jako pierwsi na rynku już w kwietniu ubiegłego roku).
Jak jest dziś
Na gruncie obowiązujących przepisów pojawiają się wątpliwości co do dopuszczalności kontroli antynarkotykowych. Problem bierze się głównie stąd, że kwestia badania pracowników przez pracodawców na obecność narkotyków w ogóle nie jest uregulowana w obowiązujących przepisach (a więc jest gorzej niż przy kontrolach trzeźwości prowadzonych przez pracodawców, gdzie pewne regulacje jednak są).
Jak wskazuje Justyna Tyc-Brzosko, radca prawny, senior associate w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, z punktu widzenia prawa pracy istotny jest tu art. 94 pkt 4 kodeksu pracy, na mocy którego pracodawca obowiązany jest zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy. – Przepis bez wątpienia jest bardzo ogólny, lecz w praktyce wynikają z niego bardzo konkretne obowiązki. To, że nie są one ustawowo sprecyzowane, rozciąga odpowiedzialność pracodawcy na tyle szeroko, że obejmuje ona też obowiązek dążenia do zapobiegania sytuacjom generującym ryzyko naruszenia bhp, m.in. poprzez niedopuszczanie do pracy pracowników pod wpływem narkotyków – wskazuje.
Ekspertka zwraca też uwagę, że na obowiązek pracodawcy dbałości o bhp wskazuje też Konstytucja RP – w art. 66. Ponadto zgodnie z art. 207 par. 2 pkt 1 k.p. pracodawca ma obowiązek chronić zdrowie i życie pracowników poprzez zapewnienie odpowiedniego bhp. – Trudno zaś mówić o zapewnieniu bezpiecznych warunków pracy np. przy pracach fizycznych, jeżeli istnieje ryzyko, że część pracowników wykonuje pracę pod wpływem narkotyków. Zasady prawa pracy, w mojej ocenie, przemawiają więc za poddawaniem pracowników badaniom na obecność narkotyków – wskazuje.
Wątpliwości dotyczą też tego, czy pracodawca w wyniku wykonania badań narkotestem przetwarza dane osobowe pracownika, a jeśli tak, to czy ma do tego prawo. – Moim zdaniem nie dochodzi do przetwarzania danych, jeśli wynik badania nie wskazuje na obecność narkotyków w organizmie, o ile dodatkowo pracodawca nigdzie go nie utrwala i dalej nie przetwarza. W takiej sytuacji ma miejsce jedynie sama czynność przeprowadzenia badania – wskazuje Michał Kluska, adwokat, associate z DZP. Podkreśla, że taka wykładnia jest spójna ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Danych Osobowych z 27 czerwca 2019 r. dotyczącym dopuszczalności badania pracowników pod kątem trzeźwości: „w opinii UODO wiedza o tym, czy ktoś jest nietrzeźwy, jest informacją o stanie zdrowia”. UODO – jak podkreśla prawnik – odniósł się tu tylko do stanu nietrzeźwości jako informacji o stanie zdrowia, a zatem informacji takiej w rozumieniu organu nie stanowi informacja o trzeźwości. – Inaczej jednak będzie, gdy wynik na obecność narkotyków będzie pozytywny. Wówczas stanie się nośnikiem konkretnej informacji i będzie przetwarzany chociażby na potrzeby wyciągnięcia konsekwencji dyscyplinarnych. Co więcej, tego typu dane zaliczyć należy do danych o stanie zdrowia, a więc do tzw. danych wrażliwych. I tutaj pojawia się problem z zastosowaniem odpowiedniej podstawy prawnej – stwierdza Michał Kluska. Jak wyjaśnia, jeżeli pracodawca zamierza samodzielnie przeprowadzać prewencyjne badania narkotestem, to inicjatywa jest po jego stronie, a przez to zgoda pracownika jako podstawa przetwarzania nie znajduje zastosowania. Rozważyć wtedy należy drugą podstawę przetwarzania, tj. art. 9 ust. 2 lit. b RODO w zw. z art. 221 par. 4 k.p. (obowiązek wynikający z prawa pracy, o ile działanie jest dozwolone prawem lub porozumieniem zbiorowym przewidującym odpowiednie zabezpieczenie praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą). A obowiązkiem pracodawcy jest bez wątpienia zapewnienie bhp w miejscu pracy (art. 94 pkt 4 k.p.) oraz ochrona zdrowia i życia pracowników (art. 207 par. 2 pkt 1 k.p.).
– Przepisy dotyczące bhp mają jednak charakter ogólny i nie stanowią wprost źródła obowiązku w postaci weryfikacji pracowników pod katem obecności narkotyków – zaznacza Justyna Tyc-Brzosko.
Wydaje się, że tę kwestię przede wszystkim ma na względzie UODO, który w odpowiedzi na pytanie DGP stwierdza, że obecne regulacje nie dają pracodawcom podstaw do samodzielnego przeprowadzania testów na obecność narkotyków wśród zatrudnionych (patrz stanowisko).
Wyjaśnienia UODO z 16 lipca 2020 r. wydane dla DGP
PYTANIE DGP: Czy dopuszczalne jest stosowanie narkotestów przez pracodawców wobec zatrudnionych u nich pracowników? Jak kwestia ta wygląda z punktu widzenia ochrony danych osobowych pracowników?
ODPOWIEDŹ UODO: Urząd Ochrony Danych Osobowych stoi na stanowisku, że obecne regulacje nie dają pracodawcom podstaw do samodzielnego przeprowadzania testów na obecność narkotyków wśród zatrudnionych. Podkreślenia wymaga jednak fakt, że to nie RODO, czyli ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych, sprzeciwia się badaniom pracowników na obecność testów wykrywających narkotyki przez pracodawców. RODO przewiduje, że krajowe przepisy szczególne mogą dopuszczać przetwarzanie określonych danych i ustalać zasady na jakich się to odbywa. W polskim porządku prawnym brak jest jednak podstaw prawnych, które dopuszczałyby przeprowadzanie przez pracodawców takich kontroli u pracowników i jednocześnie gwarantowałyby poszanowanie praw tych osób.
Stanowisko MRPiPS z 21 lipca 2020 r. wydane dla DGP
PYTANIE DGP: Czy obecnie rozważane jest uregulowanie w przepisach prawa dopuszczalności stosowania narkotestów przez pracodawców wobec zatrudnionych u nich pracowników?
ODPOWIEDŹ MRPIPS: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej nie kwestionuje potrzeby pracodawców w zakresie przeprowadzania kontroli pracowników na obecność alkoholu lub środków działających podobnie do alkoholu w ich organizmach. W związku z powyższym w resorcie zostały podjęte prace, we współpracy z innymi podmiotami, zmierzające do uregulowania przedmiotowej kwestii, w sposób gwarantujący wyważenie interesów pracowników i pracodawców, a także zapewniający bezpieczeństwo publiczne.
Przepisy wewnętrzne i zgoda
Eksperci uważają jednak, że za dopuszczalnością sprawdzania pracowników na obecność narkotyków może przemawiać uregulowanie procedury takiego badania w przepisach wewnątrzzakładowych, np. w porozumieniu zbiorowym, układzie zbiorowym lub regulaminie pracy. – Wówczas można argumentować, że działania pracodawcy znajdują swoje oparcie w prawie pracy, bo ww. akty, zgodnie z art. 9 k.p., stanowią jego źródła – mówi Justyna-Tyc. Zastrzega jednak, że sam zapis zezwalający na wykonywanie narkotestów nie jest wystarczający. – Regulamin lub inny akt zbiorowy powinien przewidywać dokładną procedurę przeprowadzania testów, tak aby nie naruszać podstawowych praw pracownika – zaznacza. Jej zadaniem taka procedura powinna określać m.in. cel i podstawę prawną badania, w stosunku do jakich grup pracowników ma zastosowanie, gdzie i kto przeprowadza badanie, prawo do żądania jego przeprowadzenia przez odpowiednie służby, jeśli są wątpliwości co do wyniku testu, przypadki gdy można odmówić jego przeprowadzania, jeśli nie pozwala na to stan zdrowia pracownika, a także prawo osoby badanej do przeprowadzania badania w obecności osoby trzeciej oraz gwarancję poufności danych i poszanowania dóbr osobistych osoby badanej.
Nieco odmienny pogląd w tej kwestii ma natomiast Wiktoria Cieślikowska, radca prawny i starszy prawnik w MDDP Olkiewicz i Wspólnicy. – W regulaminie pracy można oczywiście zakazać wnoszenia na teren zakładu pracy substancji psychotropowych, zażywania takich substancji w trakcie pracy, jak również pozostawania w pracy pod wpływem takich substancji. Jednak samo wykonanie narkotestu może odbyć się jedynie za zgodą pracownika – stwierdza.
Z tym ostatnim nie zgadza się jednak Justyna Tyc-Brzosko. – Jeśli procedura badania została dobrze przygotowana i znalazła się w ww. aktach wewnętrznych, to jest ona usprawiedliwiona w świetle obowiązujących przepisów i pracownik powinien się takiemu badaniu poddać. Jego zgoda w tym momencie jest bez znaczenia – przekonuje. Oczywiście – jak zaznacza ekspertka – pracownika nie można zmusić do badania siłą, lecz w razie odmowy pracodawca ma prawo wyciągnąć odpowiednie konsekwencje dyscyplinarne. Jej zdaniem odmowa pracownika poddania się badaniu może być – w uzasadnionych przypadkach – przesłanką jego zwolnienia, w tym dyscyplinarnego. – Każdy przypadek należy jednak traktować indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, a zwłaszcza przyczynę odmowy – dodaje Justyna Tyc-Brzosko.
Z tym ostatnim zgadza się również Wiktoria Cieślikowska. W jej ocenie, jeśli pewne czynniki wskazują na to, że pracownik mógł zażywać substancje psychotropowe (np. jego nietypowe zachowanie, wcześniejsze, podobne incydenty, znalezienie narkotyków w szafce pracownika, zeznania świadków wskazujące na to, że może on znajdować się pod wpływem niebezpiecznych substancji), to odmowa wykonania testu jest kolejną negatywną okolicznością, którą pracodawca może wziąć pod uwagę, decydując się na zwolnienie pracownika. Ekspertka przywołuje tu wyrok Sądu Najwyższego z 24 maja 1985 r. (sygn. I PRN 39/85), zgodnie z którym: „Wprawdzie pracownik nie ma obowiązku poddania się (…) badaniu przy użyciu probierza trzeźwości, odmowa jednak poddania się takiemu badaniu nie polepsza sytuacji pracownika. Z reguły, trzeźwy pracownik nie ma interesu w tym, by odmówić użycia probierza trzeźwości”. – Moim zdaniem analogiczną zasadę można zastosować w przypadku pracownika podejrzanego o stawienie się do pracy pod wpływem narkotyków – wskazuje mec. Cieślikowska. Zwraca przy tym uwagę, że nie ma ugruntowanej linii orzeczniczej co do pracowników znajdujących się pod wpływem substancji psychotropowych. Dlatego przez analogię musimy się tutaj odwoływać do orzecznictwa (zwłaszcza Sądu Najwyższego) dotyczącego pracowników znajdujących się pod wpływem alkoholu. A z niego wynika, że w sytuacji gdy pracodawca kwestionuje stan trzeźwości pracownika, to do zatrudnionego powinna wówczas należeć inicjatywa co do wykonania badań stanu trzeźwości (wyrok SN z 26 sierpnia 1999 r. sygn. I PKN 241/99). Tak więc pracownik powinien wyrazić zgodę na badanie narkotestem czy alkomatem.
Rodzaj pracy
Zapytaliśmy ekspertów również o to, czy w szczególności rodzaj wykonywanej pracy może przeważyć za dopuszczalnością stosowania testów na narkotyki u niektórych pracodawców (np. z sektora transportu).
Zdaniem Justyny Tyc-Brzosko należy mieć tu na uwadze zasadę proporcjonalności oraz zgodność z celem danej procedury. – Tym samym prewencyjne badania narkotestem powinny być ograniczone wyłącznie do osób, których praca w stanie pod wpływem narkotyków wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo zakładu pracy i osób w nim przebywających, np. kierowców zawodowych, operatorów dźwigów, pracowników zakładów przemysłowych itd. – uważa prawniczka. Nie rekomenduje natomiast poddawania badaniom prewencyjnym wszystkich pracowników. – Wyłączeni powinni być np. pracownicy biurowi – wskazuje Justyna Tyc.
Również Wiktoria Cieślikowska uznaje, że pewne stanowiska pracy, np. związane z obsługą maszyn, kierowaniem pojazdami w ruchu lądowym, powietrznym czy wodnym, jak najbardziej powinny uzasadniać dopuszczalność stosowania testów u zatrudnionych na nich pracowników. – Z pewnością wpłynęłoby to pozytywnie nie tylko na bezpieczeństwo w samym zakładzie pracy, lecz również klientów danego przedsiębiorcy czy osób postronnych, np. pieszych albo kierujących innymi pojazdami – podkreśla.
Jej zdaniem ostatnie wydarzenia pokazują, że nasze przepisy niestety nie nadążają za rzeczywistością. Tymczasem, zwłaszcza w przypadku ww. branż i stanowisk pracy, pracodawcy powinni mieć do dyspozycji jasne, konkretne przepisy, które pozwoliłyby im w odpowiedni sposób reagować w sytuacjach, gdy stan psychofizyczny pracownika może budzić wątpliwości. – Ważne jest, aby pracodawca miał możliwość prewencyjnego badania pracowników na obecność w organizmie narkotyków lub alkoholu. Może to zapobiec wielu niepotrzebnym tragediom – przekonuje Wiktoria Cieślikowska.
Z tym podejściem zgadza się również Michał Kluska. – Wykonywanie pracy pod wpływem narkotyków nie jest problem abstrakcyjnym. Coraz więcej pracodawców się z nim boryka. Aby więc uciąć dyskusję na temat dopuszczalności wykonywania narkotestów i usunąć wątpliwości prawne w tym zakresie, należałoby w przepisach prawa wprost dopuścić taką możliwość, wskazując kto i kiedy takie badania może przeprowadzać. Miejmy nadzieję, że wkrótce pod obrady parlamentu trafi odpowiedni projekt ustawy – mówi Michał Kluska.
Prace, które toczą się w MRPiPS, pozwalają wierzyć, że ta nadzieja nie będzie płonna.
opinia eksperta
Ani kodeks, ani RODO nie stoją na przeszkodzie kontroli narkotykowej przeprowadzanej przez pracodawców. Potwierdza to także orzecznictwo SN
Tragiczne wypadki komunikacyjne, których sprawcami byli kierowcy transportu komunikacji publicznej znajdujący się pod wpływem narkotyków, wywołały dobrze znaną nam już dyskusję dotyczącą dopuszczalności kontroli pracowników przez pracodawców. Dobrze znaną, albowiem nie ma żadnej różnicy między kontrolą trzeźwości a kontrolą dotyczącą innych substancji psychoaktywnych. Dlatego pisanie na ten temat nie wywołuje mojego entuzjazmu. Niemniej poświęćmy temu kilka refleksji.
Na pytanie o to, czy wolno kontrolować pracowników, którzy wykonują pracę generującą takie zagrożenia, że ich stan psychofizyczny powinien podlegać kontroli, możemy odpowiedzieć krótko, że tak. Już dlatego, że będzie to zgodne z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 listopada 2018 r., sygn. II PK 199/17, oraz cytowanymi tam licznymi innymi orzeczeniami. Na tym można by skończyć, gdyby nie to, że na stronach internetowych Urzędu Ochrony Danych Osobowych chyba wciąż wisi opinia z 27 czerwca 2019 r., z której wynika, że bez zgody pracownika danych osobowych przetwarzać nie wolno. Moglibyśmy więc powiedzieć, że polski pracodawca może dokonać wyboru tego organu władzy publicznej, który uważa za mający większy autorytet. Zapewne wygra Sąd Najwyższy.
Potraktujmy jednak sprawę poważnie. Zwłaszcza, że SN bywa niekonsekwentny. Ponadto w uzasadnieniach sądowych nie znajdziemy ani słowa o RODO. Dlatego podejmijmy tu zadanie niewykonalne, aby w niezwykle krótkim tekście opisać złożoność prawa, które jednak ostatecznie prowadzi w moim przekonaniu do jednoznacznego wniosku, że pracodawca nie dość, że może, to wręcz ma prawny obowiązek prowadzić kontrole na narkotyki oraz trzeźwości tych pracowników, których praca wiąże się z ryzykiem dla życia i zdrowia – zarówno osób kontrolowanych, jak i innych. Zróbmy to w punktach.
Po pierwsze, kontrola to akt władzy, a pracodawca munduru nie nosi. To prawda. Ale nie jest żadną tajemnicą dla prawnika, że czynności w imieniu państwa może wykonywać nawet osoba fizyczna, o ile państwo przyznaje mu ustawą taką kompetencję.
Po drugie, wspomnianą wyżej kompetencję ustawa czasem przyznaje wprost. Wtedy brzmi to tak: „pracodawca może kontrolować”. Jednak w przypadku organizacji opartych na podległości służbowej, a taką organizacją jest zakład pracy, wystarczy nałożenie obowiązku wykonania tzw. zadania publicznego. Wtedy ustawa pisze np. „masz zapewnić, aby było bezpiecznie”. I tak ustawa pisze w art. 207 k.p. w stosunku do pracodawcy.
Po trzecie, kodeks pracy wprowadza coś więcej. Oto w art. 104 i 1041 k.p. pozwala pracodawcy, aby wprowadził tzw. prawo zakładowe, w którym sam sobie przyzna prawa i określi obowiązki pracownika – po to, aby owe bezpieczeństwo zapewnić. Innymi słowy, regulamin pracy może wprowadzić obowiązek poddania się przez niektórych pracowników kontroli. Jeśli zagrożenie w danym zawodzie jest znaczne, to nawet kontroli codziennej.
Po czwarte, trzeba się zmierzyć z art. 51 Konstytucji RP, z którego wynika, że ujawnienie danych osobowych może mieć miejsce tylko na podstawie ustawy. To prawda, ale też dla prawników nie jest żadną tajemnicą, że w przypadku wspominanych już wyżej struktur opartych na prawnej podległości, a taką jest zakład pracy, wolno wprowadzać rozwiązania tzw. prawem wewnętrznym pod warunkiem, że ma ono umocowanie w ustawie. Innymi słowy wystarczy, że prawo zakładowe – tak jak ma to miejsce w przypadku regulaminu pracy – jest zakotwiczone w ustawie.
Po piąte, podmiot zobowiązany do wykonywania zadań publicznych, a takim jest pracodawca w zakresie bhp, ma nie tyle prawo, co obowiązek je wykonywać. Powyższe oznacza, że mając ma uwadze powszechność spożywania alkoholu oraz – niestety – narkotyków, podmiot zatrudniający pracowników przy pracach związanych z niebezpieczeństwem dla innych ma obowiązek prowadzić kontrole.
Po szóste, kontrole prowadzą do ujawniania danych osobowych, co samo w sobie nie jest jeszcze problemem. Wiele wskazuje bowiem na to, że ujawnienie danych osobowych, które nie zostaną utrwalone, nie powoduje jeszcze zastosowania RODO.
Po siódme, gdyby jednak zachodziła podstawa do przetwarzania takich danych, to RODO daje ku temu podstawy w art. 9 ust. 1 pkt 2. Trzeba bowiem uwzględnić, że regulamin pracy należy do kategorii prawa krajowego, o którym mowa w tym przepisie. Innymi słowy, ustawa nie jest tu potrzebna.
Powyższy, niezmiernie zwięzły wywód pozwala na potwierdzenie tezy, że cytowany wyrok SN jest trafny, a RODO nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu kontroli proporcjonalnych do zagrożeń. Mówimy oczywiście o kontrolach dokonywanych bez zgody pracowników, jak i o przetwarzaniu danych bez takiej zgody. Kontrole takie mogą być także prowadzone w stosunku do kierowców zatrudnionych na umowach cywilnych oraz u pracodawców, u których nie ma regulaminów pracy (co wymagałoby rozwinięcia w odrębnym tekście). W moim przekonaniu nie ma więc jakiejkolwiek potrzeby zmian w prawie pracy. Ani kodeks, ani RODO nie stoją kontrolom na przeszkodzie.
