Problem wyłonił się na kanwie sprawy byłego już funkcjonariusza, który był podejrzany o handel narkotykami w jednym z zakładów karnych oraz przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Z tego powodu został tymczasowo aresztowany. Za kratami spędził 229 dni. Ostatecznie umorzono wobec niego postępowanie, prokurator uznał bowiem, że zarzucanych mu czynów strażnik nie popełnił.

Funkcjonariusz odzyskał wolność, ale jednocześnie stracił pracę. Zgodnie bowiem z art. 97 ust. 1 pkt 6 ustawy o służbie więziennej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1427) stosunek służbowy wygasa w przypadku nieobecności funkcjonariusza w służbie przez okres powyżej trzech miesięcy z powodu tymczasowego aresztowania.

Mężczyzna próbował wrócić do służby. Zgodnie z interpretacją Ministerstwa Sprawiedliwości oraz Służby Więziennej nie powinno być z tym problemu. W odpowiedzi na pytanie DGP obie instytucje bowiem zgodnie tłumaczą, że co prawda ustawa o służbie więziennej nie zawiera instytucji przywrócenia funkcjonariusza do służby sensu stricto, jednak w art. 221 i art. 222 uregulowano zasady dotyczące ponownego nawiązania stosunku służbowego.

Furtka w przepisach

W art. 221 ust. 1 ustawodawca określił katalog podstaw uprawniających do wszczęcia postępowania w tej sprawie. Jest to możliwe w przypadku uchylenia: ostatecznego orzeczenia komisji lekarskiej o całkowitej niezdolności do służby; prawomocnego wyroku skazującego i wydania w nowym postępowaniu prawomocnego wyroku uniewinniającego; prawomocnego orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania karnego o przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe i wydanie w nowym postępowaniu prawomocnego orzeczenia o umorzeniu tych postępowań; prawomocnego orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby, a także uchylenie lub stwierdzenie nieważności podstaw prawnych ostatecznej decyzji o zwolnieniu ze służby.

Z kolei art. 222 reguluje kwestie ponownego nawiązania stosunku służbowego. Zgodnie z nim pozytywne zakończenie postępowania, o którym mowa w art. 221, stanowi podstawę do wydania aktu mianowania na określone stanowisko służbowe.

MS i SW tłumaczą, że wygaśnięcie stosunku służbowego funkcjonariusza w oparciu o art. 97 ust. 1 pkt 6 (nieobecność w służbie przez okres powyżej trzech miesięcy z powodu tymczasowego aresztowania) w sytuacji określonej w art. 221 ust. 1 pkt 3 daje podstawę funkcjonariuszowi do ponownego nawiązania stosunku służbowego na zasadach określonych w art. 222, nawet bez przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego.

Dalej podkreślają, że warunkowe umorzenie postępowania karnego (o którym mowa w art. 221 ust. 1 pkt 3) przesądza o winie funkcjonariusza. Skoro ustawodawca przewidział możliwość ponownego nawiązania stosunku służbowego w przypadku uchylenia takiego orzeczenia, nie ma przeszkód, by przez analogię stosować powyższą regulację w sytuacji uniewinnienia funkcjonariusza czy orzeczenia o prawomocnym umorzeniu postępowania. Z tych względów – zdaniem MS i SW – nie ma konieczności zmiany obowiązujących przepisów.

Teoria a praktyka

Problem w tym, że w omawianym przypadku przepisy te nie zadziałały. Funkcjonariusz wystąpił do dyrektora zakładu karnego, w którym pracował, o ponowne nawiązanie stosunku służbowego. Jak bowiem zaznaczył, rozkaz personalny stwierdzający wygaśniecie służby został wydany w wyniku zastosowania wobec niego niesłusznego środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania. W odpowiedzi dyrektor wyjaśnił, że art. 221 reguluje podstawy do wszczęcia postępowania w sprawie ponownego nawiązania stosunku służbowego w określonych przypadkach, a wśród nich nie ma umorzenia postępowania przez prokuratora lub bezpodstawnego tymczasowego aresztowania. W takim przypadku funkcjonariusz może co najwyżej ubiegać się o ponowne przyjęcie do służby.

Zakład nie odpowiedział na nasze pytanie, czy w związku ze stanowiskiem ministerstwa podtrzymuje przyjętą interpretację przepisów.

Mężczyzna zgodnie z sugestią złożył swoją aplikację do innego zakładu karnego. Jego kandydatura nie została jednak poddana postępowaniu kwalifikacyjnemu bez podania konkretnej przyczyny.

Niedawno zapadł w jego sprawie wyrok o odszkodowanie i zadośćuczynienie za niesłuszne tymczasowe aresztowanie. Niczego to jednak nie zmienia w jego stosunkach z byłym pracodawcą.

Luka w ustawie

Obowiązująca od niedawna ustawa z 16 maja 2019 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1091) pozwala przywrócić do służby funkcjonariuszy zwolnionych dyscyplinarnie, którzy zostali oczyszczeni z zarzutów. Zmieniła ona także ustawę o służbie więziennej, wprowadzając zmiany dotyczące m.in. postępowań dyscyplinarnych – w art. 261, regulującym zasady wznowienia postępowania dyscyplinarnego zakończonego prawomocnym orzeczeniem. Opisywany przypadek jest jednak zupełnie inny.

I zdaniem Julii Gerlich, prawniczki z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, pokazuje lukę w przepisach. Podobnego zdania jest radca prawny Wojciech Maciejko. – Przypadek wygaśnięcia stosunku służbowego funkcjonariusza SW określony w art. 97 ust. 1 pkt 6 ustawy o SW stanowi nieusuwalną przeszkodę w powrocie do służby w trybie uproszonym – wskazuje mecenas.

W ocenie eksperta ustawodawca okazał się w tym wypadku niekonsekwentny. Z jednej strony uchylenie prawomocnego wyroku skazującego kompensuje bowiem powrotem do służby w uprzywilejowanym trybie, a lżejszą odmianę naruszenia, tj. aresztowanie, choćby nieusprawiedliwione (bo skutkujące umorzeniem postępowania), traktuje jako zaporę.

Ponadto stosowanie analogii z art. 221 do innych przypadków niż wprost w nim wymienione nie jest dopuszczalne. – Pragmatyka służbowa należy do sfery prawa administracyjnego. Zastosowanie ma zatem tylko wykładnia literalna – mówi mec. Maciejko.

Zwraca jednocześnie uwagę, że odpada również możliwość wzruszenia rozkazu personalnego o stwierdzeniu wygaśnięcia stosunku służbowego, gdyż w służbie więziennej (odmiennie niż w innych formacjach mundurowych) rozkaz personalny nie ma charakteru decyzji administracyjnej. – Nie można go zatem zaskarżyć żadnym ze środków nadzwyczajnych przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego, takim jak wniosek o wznowienie postępowania lub wniosek o uchylenie decyzji ostatecznej – wskazuje mecenas.

Jak zaznacza, taki rozkaz personalny w SW ma walor polecenia służbowego. – Można więc ubiegać się u dotychczasowego przełożonego o wydanie rozkazu uchylającego – wyjaśnia mecenas. Zwraca jednak uwagę, że takie działanie mieści się we władzy dyskrecjonalnej (nieograniczonej przepisami) przełożonego. – W konsekwencji odmowa uwzględnienia takiej prośby może co najwyżej być kwestionowana skargą do przełożonego wyższego stopnia (art. 227 k.p.a.) lub petycją (art. 2 ust. 3 ustawy o petycjach) – wskazuje mec. Maciejko.

– Powództwo do sądu pracy w sprawach wygaśnięcia stosunku służbowego wyraźne wyłączył z kolei art. 220 ustawy o SW – dodaje.

W konsekwencji były funkcjonariusz, który wciąż jest zainteresowany służbą, ma wyłącznie możliwość ubiegania się o przyjęcie do niej na zasadach ogólnych, tzn. tak, jakby nigdy funkcjonariuszem nie był.