Subskrybuj nas na Youtube
Zasada niedyskryminacji w zatrudnieniu (będąca nawiązaniem do zakazu dyskryminacji z art. 32 Konstytucji RP) stanowi uzupełnienie zasady równego traktowania pracowników. Jej przestrzeganie to jeden z podstawowych obowiązków pracodawcy, którego naruszenie może powodować istotne konsekwencje finansowe (obowiązek zapłaty odszkodowania), a także skutkować natychmiastowym rozwiązaniem umowy o pracę przez pracownika ze względu na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracodawcy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 10 lutego 2009 r. (sygn. akt II PK 149/08), przepisy dotyczące równego traktowania w zatrudnieniu mają charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż strony umowy o pracę nie mogą – nawet w drodze porozumienia – uregulować treści stosunku pracy w sposób naruszający zasadę równego traktowania. Postanowienie takiej treści jest zatem nieważne, co wynika wprost z art. 18 par. 3 k.p. [ramka 1 s. D2]
Ramka 1.Zasada równości
Zasada równości praw – jako lustrzane odbicie zakazu dyskryminacji – obowiązuje w polskim systemie prawnym (nie tylko w prawie pracy) już od chwili ratyfikowania przez Polskę Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. (tj. od 19 stycznia 1993 r.). Zgodnie z jej art. 14 korzystanie z praw i wolności wymienionych w konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów jak: płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje, że dyskryminacją w rozumieniu tego przepisu jest taka różnica w traktowaniu podmiotów prawa, która nie ma obiektywnego i rozsądnego uzasadnienia, a więc nie realizuje uprawnionego celu oraz nie istnieje rozsądna proporcja między zastosowanymi środkami i tym celem (por. orzeczenie ETPC z 21 lutego 1997 r. o sprawie Van Raalte przeciwko Holandii). Zasada równości wynika także z art. 141 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (po wejściu w życie 1 grudnia 2009 r. zmian wprowadzonych na mocy traktatu lizbońskiego – z art. 157 traktatu o funkcjonowaniu UE) oraz wielu dyrektyw regulujących problematykę m.in. równego traktowania w zatrudnieniu (np. dyrektywy Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r., ustanawiającej ogólne ramy równego traktowania w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu). Na ich podstawie kształtuje się w tej materii orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nie dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania (zakazu dyskryminacji), jeśli wybrane środki (przepisy) odzwierciedlają uzasadniony cel polityki społecznej oraz są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia tego celu (por. orzeczenie TSUE z 6 lipca 2000 r., C-407/98). Także na podstawie art. 32 ust. 1 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, iż zasada równości wobec prawa polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się relewantną cechą istotną w równym stopniu mają być traktowane równo – bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących jak i faworyzujących. Wszelkie odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma oraz służyć realizacji tego celu. Innymi słowy: wprowadzane zróżnicowania muszą być racjonalnie uzasadnione. Za odmiennym traktowaniem podmiotów podobnych mogą zwłaszcza przemawiać inne zasady lub wartości konstytucyjne (por. wyrok TK z 14 maja 2001 r., sygn. akt SK 1/00, i powołane tam orzecznictwo).
Różnicowanie a dyskryminacja
Obowiązywanie zasady niedyskryminacji nie oznacza braku możliwości różnicowania sytuacji pracowników. Jest to dopuszczalne pod warunkiem, że jest dokonywane przy zastosowaniu odpowiedniego (usprawiedliwionego i dopuszczalnego przez ustawę) kryterium. Sam art. 112 k.p. (określający zasadę równych praw pracowników) zakłada takie różnicowanie sytuacji pracowników, które wynika z ich cech i różnic w wykonywaniu pracy (wykształcenie, umiejętności świadczące o kwalifikacjach pracownika, staż pracy, ilość i jakość świadczonej pracy). Nie narusza zatem zasady równości usprawiedliwione i racjonalne zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów ze względu na różniącą je cechę istotną (relewantną – ważną z czyjegoś punktu widzenia lub istotną w jakiejś sprawie – red.), por. wyroki SN z 23 października 1996 r., sygn. akt I PRN 94/96; 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II UK 51/05; 14 lutego 2006 r., sygn. akt III PK 109/05; 14 stycznia 2008 r., sygn. akt II PK 102/07; oraz uchwała z 8 stycznia 2002 r., sygn. akt III ZP 31/01.
Dyskryminacja w odróżnieniu od „zwykłego” nierównego traktowania oznacza gorsze traktowanie pracownika ze względu na jego cechę lub właściwość określoną w kodeksie pracy jako przyczyna (w języku prawniczym także jako podstawa bądź kryterium) dyskryminacji. W orzecznictwie SN przeważa pogląd, że dyskryminacja jest kwalifikowaną postacią nierównego traktowania pracowników (por. wyrok SN z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I PK 342/16, i powołane tam orzecznictwo). Chodzi zatem o niedopuszczalne różnicowanie sytuacji prawnej pracowników według takich kryteriów jak: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy (tzw. kryteria dyskryminacyjne). Przy czym wyrażana jest dość powszechnie opinia, zgodnie z którą katalog tych przyczyn jest otwarty i nie ogranicza się wyłącznie do tych wymienionych w art. 113 k.p. i art. 183a par. 1 k.p. Istotny pogląd na ten temat wyraził SN w wyroku z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt I PK 164/12), uznając, że art. 183a par. 1 k.p. wyodrębnia dwie grupy zakazanych kryteriów różnicowania pracowników. Nakazuje on bowiem równe traktowanie pracowników, po pierwsze bez względu na ich cechy lub właściwości osobiste, i te zostały wymienione przykładowo, a po drugie bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Pozwala to – zdaniem SN – na przyjęcie, że przykładowe wymienienie przyczyn dyskryminacji (sformułowanie „w szczególności” w art. 183a par. 1 k.p.) odnosi się tylko do pierwszej z tych grup. Chodzi tu więc o cechy i właściwości osobiste człowieka niezwiązane z wykonywaną pracą o doniosłym znaczeniu. Otwarty katalog tych przyczyn pozwala zatem na jego uzupełnienie o inne cechy (właściwości, przymioty) osobiste o społecznie doniosłym znaczeniu, takie jak np. światopogląd czy nosicielstwo wirusa HIV. Natomiast przy kryteriach niezwiązanych z osobą pracownika, a związanych z pracą katalog ten jest zamknięty i ogranicza się do wymienionych w art. 183a par. 1 k.p., tj. „zatrudnienia na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy”. Przykładowo, SN w wyroku z 14 grudnia 2017 r. (sygn. akt I PK 342/16) uznał, że skorzystanie przez pracownika z prawa do wniesienia odwołania od wypowiedzenia umowy o pracę nie stanowi kryterium dyskryminacji w rozumieniu art. 183a par. 1 k.p. (gdyż nie dotyczy cechy osobistej pracownika ani nie mieści się w zamkniętym wykazie przyczyn związanych z wykonywaną pracą) i w tym przypadku można mówić jedynie o niedozwolonym w świetle art. 112 k.p. różnicowaniu sytuacji prawnej pracowników (kandydatów). Ale już przynależność związkowa mieści się w ustawowym katalogu przesłanek dyskryminacji.
Jeśli zatem pracownicy – mimo że wypełniają tak samo jednakowe obowiązki – traktowani są nierówno ze względu na przyczyny określone w art. 113 i 183a par. 1 k.p., wówczas mamy do czynienia z dyskryminacją. Jeżeli jednak nierówność nie wynika z zakazanych kryteriów, wtedy można mówić jedynie o „zwykłym” naruszeniu zasady równego traktowania z art. 112 k.p., a nie o naruszeniu zakazu dyskryminacji z art. 113 k.p. Powoduje to istotne konsekwencje, gdyż przepisy k.p. odnoszące się do dyskryminacji nie mają zastosowania w przypadkach nierównego traktowania niespowodowanego przyczyną uznaną za podstawę dyskryminacji (por. wyroki SN z: 18 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 28/09; 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II PK 196/11).
Istotę dyskryminacji wyjaśnił SN w wyroku z 12 marca 2010 r. (sygn. akt II PK 279/09). Uznał w nim, że dyskryminacja w stosunkach pracy to niedopuszczalne różnicowanie sytuacji prawnej pracowników według negatywnych kryteriów takich jak: płeć, wiek, niepełnosprawność itp. Stanowi ją bezprawne pozbawienie lub ograniczenie praw pracownika wynikających ze stosunku pracy albo nierównomierne traktowanie pracowników ze względu na wskazane wyżej kryteria, a także przyznanie z tych względów niektórym pracownikom mniejszych praw niż te, z których korzystają inni pracownicy znajdujący się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej. Należy jednak podkreślić, że porównanie położenia pracowników w celu stwierdzenia dyskryminacji może odnosić się nie tylko do osób znajdujących się w idealnie tej samej (identycznej) sytuacji, lecz także w sytuacji analogicznej lub wystarczająco porównywalnej. U danego pracodawcy może bowiem nie być zatrudniona osoba, która ma dokładnie takie same kwalifikacje, wykształcenie, staż pracy, doświadczenie zawodowe, jak pracownik twierdzący, że był dyskryminowany, a mimo to możliwe będzie ustalenie nierównego traktowania w zatrudnieniu.
Pośrednio lub bezpośrednio
Kodeks pracy wyróżnia dyskryminację bezpośrednią oraz pośrednią. Ta pierwsza ma miejsce, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn uznanych za dyskryminacyjne (np. wiek) jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Aby ustalić, czy w konkretnej sprawie istnieje uzasadnione podejrzenie (domniemanie) takiej dyskryminacji, przeprowadza się test polegający na dokonaniu analizy, czy doszłoby do dyskryminacji, gdyby nie posiadanie określonej i wskazanej przez pracownika jako przyczyna nierównego traktowania cechy.
Dyskryminacja pośrednia istnieje natomiast wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn (np. religia, wiek), chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne (art. 183a par. 4 k.p.). Dyskryminację pośrednią należy więc rozumieć jako ukryte – pod pozornie neutralnie brzmiącymi sformułowaniami, kryteriami bądź praktyką – stworzenie niekorzystnej sytuacji wszystkich lub znacząco większej części przedstawicieli grupy wyróżnionej ze względu na podstawy dyskryminacji. W przypadku dyskryminacji pośredniej na przeciwstawnych pozycjach nie są zatem indywidualne osoby (jak w przypadku dyskryminacji bezpośredniej), lecz jedna grupa znajdująca się w uprzywilejowanej pozycji i druga w niekorzystnej sytuacji z uwagi na to, że formalnie zastosowane postanowienie, kryterium lub praktyka nie uwzględniają faktu, iż przedstawiciele obu tych grup znajdują się w różnej sytuacji faktycznej, co w rezultacie prowadzi do odmiennych i niekorzystnych dla jednej z nich skutków. O ile więc dyskryminacja bezpośrednia polega na stosowaniu różnych zasad do porównywalnych sytuacji, to dyskryminacja pośrednia wynika z zastosowania tej samej zasady do różnych sytuacji. Dlatego dla ustalenia istnienia dyskryminacji pośredniej stosowane są dwa kryteria: kryterium zbiorowości oraz kryterium skutku regulacji. To pierwsze rozstrzyga, jakiej grupy – wyróżnionej z uwagi na zakazane kryterium – dotyczy regulacja mogąca być uznana za dyskryminującą, drugie zaś pozwala na określenie, jaki wpływ wywiera dany przepis na tę grupę (por. wyrok SN z 12 maja 2011r., sygn. akt II PK 276/10). [przykład 1]
Określone skutki
Z kodeksu pracy (dział I rozdz. IIa) wynika zakaz różnicowania sytuacji pracownika z jednej lub kilku przyczyn dyskryminujących, wskazanych w art. 183a par. 1 k.p, którego skutkiem jest m.in. odmowa nawiązania lub rozwiązanie stosunku pracy, niekorzystne ukształtowanie wynagrodzenia za pracę lub innych warunków zatrudnienia, pominięcie przy awansowaniu lub przyznawaniu innych świadczeń związanych z pracą albo pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe. Zakaz dyskryminacji rozciąga się zatem na wszystkie etapy stosunku pracy. Obejmuje zarówno zatrudnianie pracowników, określanie ich sytuacji w trakcie realizacji praw i obowiązków pracowniczych, jak i zwalnianie.
Proces rekrutacji
Zakaz dyskryminacji obowiązuje już na etapie zatrudniania. Jeśli bowiem pracodawca nie zatrudnia danej osoby wyłącznie ze względu na kryterium dyskryminujące (najczęściej płeć lub wiek), ryzykuje wypłatę odszkodowania. Zatem każdy etap rekrutacji należy organizować w sposób zgodny z zasadą niedyskryminacji. Ważna jest już prawidłowa redakcja oferty pracy. Należy unikać elementów wskazujących na preferowaną płeć lub wiek kandydata, chyba że pracodawca będzie w stanie udowodnić, że na danym stanowisku (ze względu na jego specyfikę) może pracować tylko kobieta lub tylko mężczyzna. Ważna jest przy tym nie tylko sama treść, ale cały kontekst i wydźwięk ogłoszenia rekrutacyjnego. [przykład 2]
Przykład 1
Liczba godzin pracy
Pracodawca wprowadził regulamin premiowania, zgodnie z którym jednym z koniecznych warunków nabycia prawa do premii tygodniowej w pełnej wysokości jest efektywne przepracowanie przez pracownika w danym tygodniu co najmniej 38 godzin. Takiej treści (pozornie neutralne) postanowienie jest dyskryminujące (dyskryminacja pośrednia) wobec kilku niepełnosprawnych pracowników, zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, wobec których lekarz (zgodnie z art. 15 ust 2 i 16 ust 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudniania osób niepełnosprawnych, t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 511) nie wyraził zgody na wydłużenie tygodniowego czasu pracy powyżej 35 godzin tygodniowo.
Przykład 2
Fotografia i wzrost
Pracodawca zamieścił w internecie ofertę pracy na stanowisko magazyniera. Zawierała ona zdjęcie grupy młodych mężczyzn wraz z informacją, iż kandydat powinien posiadać co najmniej 190 cm wzrostu. Należy uznać, że taka oferta zawiera zakamuflowane treści dyskryminacyjne, sugerujące chęć zatrudnienia tylko osób młodych. Nadto warunek posiadania przez kandydata odpowiedniego wzrostu – choć jest pozornie naturalny – w rzeczywistości preferuje zatrudnienie mężczyzn – ze względu na zdecydowanie większy odsetek mężczyzn o takim wzroście w stosunku do kobiet (co najmniej elementy dyskryminacji pośredniej), chyba że firma byłaby w stanie wykazać, że ze względu na specyfikę danego stanowiska może być na nim zatrudniony wyłącznie mężczyzna o podanym wzroście, co wydaje się jednak mało prawdopodobne.
Z punktu widzenia niedyskryminowania kandydata do zatrudnienia istotny jest przebieg rozmowy kwalifikacyjnej. Pracodawca powinien przygotować plan takiej rozmowy. Niedopuszczalne są określone pytania np. o plany macierzyńskie.
Pamiętać też należy, że pracodawca w procesie rekrutacji może żądać od kandydata tylko danych osobowych wymienionych w art. 221 par. 1 k.p. Są to imię (imiona) i nazwisko, imiona rodziców, data urodzenia, miejsce zamieszkania (adres do korespondencji), wykształcenie, przebieg dotychczasowego zatrudnienia. Podania innych danych można żądać tylko wówczas, gdy taki obowiązek wynika z odrębnych przepisów. (Uwaga! Przepisy te wkrótce ulegną zmianie; nowelizacja k.p. w tym zakresie czeka właśnie na podpis prezydenta – red.).
Podstawowym środkiem obrony przed będącą przejawem dyskryminacji odmową nawiązania stosunku pracy jest prawo do odszkodowania przysługujące osobie, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu (art. 183d k.p.). Jak wyjaśnił SN w wyroku z 5 maja 2011 r. (sygn. akt II PK 181/10) roszczenie to przysługuje także wówczas, gdy do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu doszło w toku rekrutacji dokonanej przez organ znajdujący się poza strukturami pracodawcy. [przykład 3 s. D4]
Dla kandydata nieprzyjętego do pracy i mającego zamiar dochodzić odszkodowania istotne jest, czy może on uzyskać od niedoszłego pracodawcy szersze informacje o przebiegu naboru, w tym, jakie osoby zostały (i z jakich przyczyn) przyjęte do pracy zamiast niego. Polskie prawo wprost tego nie przewiduje. Warto tu zwrócić uwagę na wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. (C-415/10), z którego wynika, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/43, art. 10 ust. 1 dyrektywy 2000/78 i art. 19 ust. 1 dyrektywy 2006/54 nie ustanawiają prawa do uzyskania informacji, czy w wyniku procedury rekrutacyjnej pracodawca zatrudnił innego kandydata. Jednak całkowita odmowa dostępu do informacji może być jednym z elementów branych pod uwagę w kontekście faktów pozwalających domniemywać istnienie bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji. Do sądu krajowego należy sprawdzenie – z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sporu – czy tak jest w rozpatrywanym przypadku. Jakkolwiek w wyroku tym TSUE przyjął, że prawo unijne nie ustanawia dla odrzuconego kandydata prawa do informacji, czy pracodawca zatrudnił inną osobę, jednak ostatecznie uznać trzeba, że to w interesie pracodawcy leży przygotowanie i przeprowadzenie rekrutacji w taki sposób, aby w razie sporu był on w stanie wykazać, że dany kandydat został odrzucony przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów.
Warunki płacowe
Przejawy dyskryminacji pracownika pojawiają się dość często w zakresie ustalania warunków płacowych. Warto od razu podkreślić, że przepisy dotyczące równego traktowania w zatrudnieniu mają charakter bezwzględnie obowiązujący, tak więc nie będzie prawnie skuteczne wyrażenie przez pracownika zgody na takie ukształtowanie jego wynagrodzenia, które te regulacje narusza. Równoznaczne z tym byłoby zrzeczenie się odszkodowania za dyskryminacyjne potraktowanie pracownika w dziedzinie wynagradzania za pracę (por. wyrok SN z 2 lipca 2012 r., sygn. akt I PK 48/12, i powołane tam orzecznictwo).
W myśl art. 183c k.p. pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub za pracę jednakowej wartości. Praca jednakowa to praca taka sama pod względem rodzaju, kwalifikacji koniecznych do jej wykonywania, warunków, w jakich jest wykonywana, a także ilości i jakości. Dlatego w przypadku stanowiska pracy, które nie powtarza się w strukturze organizacyjnej pracodawcy, nie ma możliwości wskazania i zweryfikowania obiektywnych kryteriów porównywalności jednakowej pracy, za którą przysługuje prawo do jednakowego wynagrodzenia (por. wyrok SN z 15 marca 2006 r., sygn. akt II PK 154/05).
Pracami o jednakowej wartości są natomiast prace, których wykonywanie wymaga od pracowników porównywalnych kwalifikacji zawodowych, potwierdzonych dokumentami przewidzianymi w odrębnych przepisach (świadectwa lub dyplomy ukończenia szkół, studiów podyplomowych, kursów itp.) lub praktyką i doświadczeniem zawodowym, a także porównywalnej odpowiedzialności (rodzaj i skala negatywnych konsekwencji w postaci zagrożenia dla życia, zdrowia lub mienia, jak i możliwe sankcje karne, dyscyplinarne czy też odszkodowawcze w przypadku niewłaściwego wykonywania obowiązków) i wysiłku zarówno fizycznego, jak i (a niekiedy głównie) psychicznego, którego miarą często jest poziom stresu związanego z wykonywaną pracą. Chodzi o konieczność wykazania porównywalnych, a nie identycznych kwalifikacji, odpowiedzialności i wysiłku. Mogą więc w tym zakresie występować pewne różnice niemające jednak zasadniczego znaczenia. [przykład 4]
Przykład 3
Utracone korzyści
Kandydat do pracy nie został zatrudniony ze względu na stosowane w procesie naboru dyskryminacyjne kryterium wieku i płci. W ramach odszkodowania za dyskryminację z tego tytułu domaga się utraconych korzyści w postaci trzymiesięcznego wynagrodzenia, gdyż po przejściu z bardzo dobrą oceną kilku etapów rekrutacji, będąc przekonany o pozytywnym ostatecznym jej wyniku, odmówił przyjęcia oferty zatrudnienia w innej firmie. Nadto w ramach odszkodowania domaga się również zwrotu kosztów dojazdów celem uczestnictwa w procesie rekrutacji. Żądanie poszkodowanego – po wykazaniu przez niego wysokości szkody – należy uznać za zasadne.
Przykład 4
Różne stanowiska
Pracownica domagała się odszkodowania za dyskryminację płacową. Wskazywała, że na stanowisku głównego specjalisty z zakresu kadr i płac otrzymywała niższe wynagrodzenie niż inne osoby zatrudnione na stanowisku głównego specjalisty. Sąd pracy ustalił jednak, że pozostałe funkcjonujące u tego pracodawcy samodzielne stanowiska określane jako główny specjalista obejmowały inny zakres obowiązków, a pracownicy na nich zatrudnieni nie wykonywali jednakowej pracy (od każdego z nich wymagane było inne wykształcenie i doświadczenie, odmienny był także stopień odpowiedzialności i poziom stresu związanego z danym stanowiskiem). W efekcie nie było możliwe porównanie pracy powódki do pracy innych osób z uwagi na zróżnicowanie stanowisk specjalistycznych. Nie ma bowiem znaczenia nazwa stanowiska, ale ustalenie, czy porównywani pracownicy wykonają taką samą pracę lub pracę o jednakowej wartości. Sąd pracy powództwo oddalił.
Jak wskazał SN w wyroku z 18 września 2008 r. (sygn. akt II PK 27/08) zawarte w art. 183c par. 1 k.p. pojęcia „jednakowej pracy” oraz „pracy o jednakowej wartości” mają różne znaczenie. W sytuacji gdy w strukturze organizacyjnej pracodawcy występują stanowiska, na których świadczona jest jednakowa praca, nie zachodzi konieczność porównywania – przy pomocy kryteriów z art. 183c par. 3 k.p. – prac różniących się rodzajowo. W ocenie jednakowości wynagrodzenia bierze się pod uwagę wszystkie składniki wynagrodzenia bez względu na ich nazwę i charakter (uznaniowe bądź regulaminowe), a także inne świadczenia związane z pracą, a przyznawane pracownikom w formie pieniężnej lub innej (np. talony, bony wartościowe, dofinansowanie wypoczynku).
Kodeks pracy wskazuje, że wynagrodzenie za pracę powinno być tak ustalone, aby odpowiadało w szczególności jej rodzajowi i kwalifikacjom wymaganym przy jej wykonywaniu, a także uwzględniało jej ilość i jakość (art. 78 par. 1 k.p.). Dlatego różnice w wysokości wynagrodzeń mające oparcie w obiektywnych zmiennych (np. kwalifikacje, doświadczenie zawodowe, zakres odpowiedzialności pracownika, rodzaj wykonywanej pracy i jej znaczenie dla pracodawcy, szczególne potrzeby pracodawcy, natężenie obowiązków u poszczególnych pracowników) nie świadczą o naruszeniu zasady niedyskryminacji. Podobnie jak wyłączenie osób zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych z uprawnienia do dodatkowego odszkodowania z tytułu rozwiązania stosunku pracy (por. wyroki SN z 12 grudnia 2001 r., sygn. akt I PKN 182/01, oraz z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II PK 322/16).
Za dopuszczalne (obiektywne) kryteria różnicowania wynagrodzeń pracowników należy co do zasady uznać takie kryteria jak staż pracy, dyspozycyjność lub mobilność pracownika. Za usprawiedliwioną przyczynę zróżnicowania uprawnień pracowników w zakresie dodatkowej odprawy z tytułu rozwiązania stosunku pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (przewidzianej w postanowieniach porozumienia zawartego przez pracodawcę ze związkami zawodowymi w trybie ustawy z 23 maja 1991 r. o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 174) SN uznał także zakończenie akcji strajkowej i zapewnienie spokoju społecznego niezbędnego dla dalszej działalności gospodarczej (por. wyrok SN z 10 maja 2012 r., sygn. akt II PK 227/11).
W orzecznictwie wskazuje się natomiast, że takim kryterium nie może być korzystanie z uprawnień rodzicielskich. Potwierdził to SN w wyroku z 8 stycznia 2008 r. (sygn. akt II PK 116/07), wskazując, że korzystanie z takich uprawnień (art. 186 k.p.) nie może być uznane za obiektywną przyczynę ustalenia niższego wynagrodzenia w porównaniu do innych pracowników. Niedopuszczalne jest zatem (choć w praktyce się zdarza) podnoszenie argumentów, że przebywanie pracownika na urlopie wychowawczym pozbawiło pracodawcę możliwości oceny jego pracy i podwyższenia wynagrodzenia. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że korzystanie z uprawnień rodzicielskich nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji zawodowej, także w zakresie wynagrodzenia za pracę. Zasada ta znajduje potwierdzenie w art. 1864 k.p., zgodnie z którym pracodawca dopuszcza pracownika po zakończeniu urlopu wychowawczego do pracy na dotychczasowym stanowisku, a jeżeli nie jest to możliwe na stanowisku równorzędnym z zajmowanym przed rozpoczęciem urlopu lub na innym, odpowiadającym jego kwalifikacjom zawodowym, za wynagrodzeniem nie niższym od wynagrodzenia za pracę przysługującego pracownikowi w dniu podjęcia pracy na stanowisku zajmowanym przed tym urlopem. Zatem niezależnie od tego, jakie ostatecznie stanowisko będzie zajmował pracownik po powrocie z urlopu wychowawczego, przysługuje mu wynagrodzenie nie niższe od przysługującego mu w dniu podjęcia pracy na stanowisku zajmowanym przed urlopem. Jeżeli więc w trakcie korzystania z urlopu doszło do zmian płacowych dotyczących stanowiska, na które wraca pracownik, to zmiany te dotyczą także jego wynagrodzenia.
Pracownik dochodzący odszkodowania za dyskryminacje płacową powinien przytoczyć takie okoliczności faktyczne, które uprawdopodobnią nie tylko to, że jest lub był niżej wynagradzany niż inni pracownicy wykonujący taką samą pracę lub pracę o takiej samej wartości, ale także to, że zróżnicowanie takie spowodowane jest lub było niedozwoloną przyczyną. Wówczas pracodawca – dla uwolnienia się od odpowiedzialności – musi udowodnić, że różnicując wynagrodzenia, kierował się obiektywnymi powodami (niedyskryminującymi) i w tym zakresie może wskazywać np. na indywidualne okoliczności leżące po stronie poszczególnych pracowników, w szczególności na staż pracy, sposób jej wykonywania i kwalifikacje wyższe lub niższe od formalnie wymaganych (por. wyrok SN z 2 października 2012 r., sygn. akt I PK 82/12).
Słusznie też przyjmuje się w orzecznictwie, że o dyskryminacji w wynagradzaniu możemy mówić dopiero wtedy, gdy wynagrodzenie pracownika dostrzegalnie odbiega od wynagrodzenia innych pracowników wykonujących pracę jednakową lub o jednakowej wartości. Nieznaczne bowiem różnice w tym zakresie – będące wynikiem oceny jakości pracy przez przełożonego – nie powinny być, co do zasady, traktowane jako naruszające zasadę równego traktowania (por. wyroki SN z 7 kwietnia 2011., sygn. akt I PK 232/10; 3 czerwca 2014r., sygn. akt II PK 12/13; 9 maja 2014r., sygn. akt I PK 276/13). Otwarte pozostaje pytanie, jakie różnice w wynagrodzeniach nie będą stanowić dyskryminacji? SN nie wskazywał w swych orzeczeniach takiego pułapu. Każdy przypadek należy oceniać odrębnie, uzależniając go – w moim przekonaniu – od poziomu wynagrodzeń konkretnego pracownika (inaczej dla osoby otrzymującej znaczne kwotowo pensje, inaczej dla pracownika wynagradzanego np. minimalnym wynagrodzeniem).
Porównanie płac – czy tylko w ramach danego pracodawcy?
Należy zadać pytanie, czy przy analizie naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu możliwe jest porównanie sytuacji konkretnego pracownika z sytuacją innego zatrudnionego u innego pracodawcy (w rozumieniu art. 3 k.p.), a nadto będącego innym podmiotem prawnym (odrębną od pracodawcy osobą prawną)? Orzecznictwo stoi na stanowisku, że nakaz równego traktowania pracowników dotyczą stosunków pracy nawiązanych przez tego samego pracodawcę (por. wyrok SN z 7 marca 2012 r., sygn. akt II PK 161/11). Nie jest zatem możliwe dochodzenie przez pracownika roszczeń z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu w oparciu o porównywanie jego sytuacji faktycznej i prawnej z sytuacją, w jakiej znajduje się pracownik zatrudniony u innego pracodawcy, zwłaszcza gdy jest on odrębną osobą prawną (wyrok SN z 15 listopada 2013 r., sygn. akt III PK 20/13). Inaczej jednak może być ta sprawa oceniania w przypadku powiązań kapitałowych (i osobowych) miedzy spółkami będącymi formalnie odrębnymi pracodawcami – w sytuacji, gdy dochodzi do nadużycia formy spółki (tzw. koncepcja nadużycia osobowości prawnej). Wskazał na to SN w wyroku z 18 września 2014 r. (sygn. akt III PK 13/13), uznając, że w przypadku nadużycia przez spółkę dominującą konstrukcji osobowości prawnej ocena naruszenia zasady równego traktowania może nastąpić przez porównanie sytuacji pracownika spółki zależnej, będącej pracodawcą, z sytuacją pracowników spółki dominującej.
Osiągnięcie wieku emerytalnego jako przyczyna dyskryminująca
Początkowo SN w swych orzeczeniach (zob. wyrok z 21 kwietnia 1999 r., sygn. akt I PKN 31/99) dopuszczał możliwość zasadnego powoływania się przez pracodawcę na osiągnięcie przez pracownika wieku emerytalnego jako uzasadnionej przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę. Podobne stanowisko SN zajął w postanowieniu z 18 lipca 2003 r. (sygn. akt PK 210/03), podkreślając, że przyczyną wypowiedzenia nie był sam przez się wiek emerytalny powódki, lecz to, że wraz z ukończeniem 60 lat osiągnęła wiek emerytalny oraz nabyła uprawnienia emerytalne. W orzecznictwie pojawiały się też poglądy odmienne. I tak w wyroku z 4 października 2000 r. (sygn. akt I PKN 65/00) SN uznał, że roszczenie o dopuszczenie do pracy nie może być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem z uwagi na to, że pracownik przed siedmiu laty osiągnął wiek emerytalny, gdyż oznaczałoby to naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na wiek (art. 113 k.p.). Podobnie w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt I PK 219/07) SN przyjął, że wypowiedzenie umowy, uzasadnione wyłącznie nabyciem przez kobietę prawa do emerytury kolejowej w wieku 55 lat, narusza zakaz dyskryminacji ze względu na płeć. Takie wypowiedzenie nie może być uzasadnione w rozumieniu art. 45 par. 1 k.p. Oceny tej nie zmienia fakt pobierania przez pracownicę emerytury (już po rozwiązaniu z nią stosunku pracy przez pracodawcę). SN przyjął również, że – co do zasady – osiągnięcie wieku emerytalnego i nabycie prawa do emerytury nie uzasadnia wypowiedzenia stosunku pracy, ponieważ zdarzenia te nie wiążą się z pracą. A w szczególności nie wskazują na nieprzydatność pracownika lub istnienie – związanego z racjonalizacją zatrudnienia – interesu pracodawcy w rozwiązaniu stosunku pracy z pracownikiem.
Kwestią wieku emerytalnego pracownika – jako możliwej przyczyny rozwiązania stosunku pracy – zajął się ostatecznie SN w poszerzonym składzie. W uchwale siedmiu sędziów z 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt II PZP 13/08) uznał, że: po pierwsze – wypowiedzenie pracownicy umowy o pracę tylko z tego powodu, że osiągnęła wiek emerytalny i nabyła uprawnienia emerytalne, jeżeli wiek emerytalny jest niższy dla kobiet niż dla mężczyzn, stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na płeć, po drugie – wypowiedzenie umowy na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na wiek, po trzecie – wypowiedzenie takiej umowy wyłącznie z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego i nabycia prawa do emerytury jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 par. 1 k.p.
Kierując się tą argumentacją, uznać zatem trzeba, że wypowiedzenie przez pracodawcę umowy o pracę wyłącznie z powodu osiągnięcia przez pracownika wieku emerytalnego (jedyna i wyłączna przyczyna rozwiązania stosunku pracy) stanowić będzie dyskryminację ze względu na wiek, zakazaną zarówno przez prawo krajowe (art. 183a par. 1 k.p.), jak i unijne. [ramka 2]
Ramka 2.Prawodawstwo unijne ©℗
Zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78 z 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, państwa członkowskie mogą uznać, że odmienne traktowanie ze względu na wiek nie stanowi dyskryminacji, o ile w ramach prawa krajowego zostanie to obiektywnie i racjonalnie uzasadnione zgodnymi z przepisami celami (w szczególności polityki zatrudnienia, rynku pracy i kształcenia zawodowego) oraz jeżeli środki mające służyć realizacji tego celu są właściwe i konieczne. Takie odmienne traktowanie może polegać m.in. na określeniu:
a) specjalnych warunków dostępu do zatrudnienia i kształcenia zawodowego, zatrudnienia i pracy (w tym zwalniania i wynagradzania) dla ludzi młodych, pracowników starszych i osób mających na utrzymaniu inne osoby, w celu wspierania ich integracji zawodowej lub zapewnienia im ochrony;
b) dolnej granicy wieku, doświadczenia zawodowego lub stażu pracy wymaganego dla zatrudnienia lub niektórych korzyści z nim związanych;
c) górnej granicy wieku przy rekrutacji, z uwzględnieniem wykształcenia wymaganego na danym stanowisku lub potrzeby racjonalnego okresu zatrudnienia przed przejściem na emeryturę.
Inaczej natomiast należy ocenić sytuację, w której osiągnięcie przez pracownika wieku emerytalnego i nabycie przez niego prawa do emerytury stanowi przesłankę doboru (wyboru) pracownika do zwolnienia, w razie konieczności zmniejszenia zatrudnienia z przyczyn dotyczących pracodawcy (np. z powodu restrukturyzacji zakładu pracy). W takich przypadkach wytypowanie do zwolnienia pracownika, który po rozwiązaniu umowy będzie miał zapewnione środki konieczne dla utrzymania siebie i rodziny w postaci świadczeń emerytalnych, do których nabył uprawnienia, jest dopuszczalne i nie ma charakteru dyskryminującego.
Sposób doboru do zwolnienia
Pracodawcy często stają przed problemem dokonania oceny pracowników i doboru do zwolnienia z pracy, zwłaszcza w przypadku zwolnień grupowych. Kryteria takiego wyboru nie mogą być dyskryminujące. Jakkolwiek sama potrzeba (celowość i zasadność) zmniejszenia zatrudnienia stanowi elementy sfery organizacyjnej, w ramach której decyzja należy do pracodawcy, to jednak sąd pracy – w przypadku odwołania pracownika i podniesienia stosownego zarzutu – ma obowiązek badać, czy zastosowane przez pracodawcę kryterium wyboru do zwolnienia nie miało charakteru dyskryminującego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że kryteria doboru pracowników do zwolnienia powinny być obiektywne i sprawiedliwe (por. wyroki SN z 19 grudnia 1997 r., sygn. akt I PKN 442/97, oraz z 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt I PK 50/06).
Według tradycyjnych (utrwalonych w orzecznictwie) poglądów pierwszorzędne znaczenie mają kryteria związane ze stosunkiem pracy. Pracodawca może tutaj brać pod uwagę dotychczasowy przebieg pracy, zaangażowanie w pracę, umiejętności i doświadczenie zawodowe, kwalifikacje pracownika oraz jego staż pracy. Jak wskazał SN w wyroku z 16 września 1997 r. (sygn. akt I PKN 259/97), staż pracy nie może być jedynym kryterium typowania pracowników w ramach zwolnień grupowych. Zdaniem SN nie narusza natomiast zasad współżycia społecznego przyjęcie jako kryterium doboru do zwolnienia dyspozycyjności pracowników, rozumianej jako możliwość liczenia na obecność w pracy w czasie na nią przeznaczonym. Przeciwieństwem tak rozumianej dyspozycyjności są częste absencje pracownika spowodowane złym stanem jego zdrowia lub dzieci, jak również inne przypadki usprawiedliwionej nieobecności, które nie tylko powodują konieczność organizowania nagłych zastępstw, ale także nie pozwalają oczekiwać, że w razie potrzeby pracownik ten będzie mógł zastąpić innego pracownika (wyrok SN z 23 stycznia 2001 r., sygn. akt I PKN 191/00). Natomiast sytuacja osobista pracownika może być kryterium uzupełniającym. Jak wskazał SN w wyroku z 19 grudnia 1996 r. (sygn. akt I PKN 46/96), w razie zmniejszenia zatrudnienia wybór zwalnianego pracownika może być sprzeczny z zasadami współżycia społecznego wtedy, gdy jego sytuacja osobista jest znacznie gorsza niż pozostałych pracowników. Takie tradycyjne podejście do kryteriów (w szczególności konieczność uwzględniania wielu z nich) ulega w orzecznictwie jednak pewnej modyfikacji. W wyroku z 1 czerwca 2012 r. (sygn. akt II PK 258/110) SN wskazał bowiem, że jako kryterium doboru pracowników do zwolnienia można przyjąć ocenę jedynie ich kompetencji istotnych z punktu widzenia pracodawcy, z pominięciem – jako mniej doniosłych – innych kryteriów, np. dotychczasowego przebiegu pracy zawodowej, stażu zatrudnienia, doświadczenia zawodowego czy formalnych kwalifikacji. Z powyższego wyroku wynika zatem, że pracodawca może zastosować tylko jedno kryterium doboru pracowników do zwolnienia – ocenę kompetencji pracownika istotnych z punktu widzenia zadań i celów realizowanych przez pracodawcę jako podmiot gospodarczy. Nie jest zatem wówczas niezbędna szczegółowa analiza innych (tradycyjnych) okoliczności, np. dotychczasowego przebiegu pracy zawodowej, stażu pracy, doświadczenia zawodowego.
Dodatkowo SN w powołanym wyroku zauważył, że pracodawca, typując pracowników do zwolnienia, może oprzeć się i poprzestać na ocenie dokonanej przez wyspecjalizowany profesjonalny podmiot zajmujący się ocenianiem kompetencji pracowników w oparciu o wypracowaną metodologię. Są to istotne wskazówki dla pracodawcy stającego przed koniecznością wyboru pracowników do zwolnienia. Na marginesie warto dodać, że w orzecznictwie SN prezentowany jest pogląd, z którego wynika, że zastosowane kryteria wyboru do zwolnienia powinny stanowić element przyczyny wypowiedzenia umowy. W wyroku z 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt I PK 172/12) uznano bowiem, że w sytuacji, gdy rozwiązanie umowy dotyczy pracownika wybranego z większej liczby osób zatrudnionych na takich samych stanowiskach pracy, przyczyną tego wypowiedzenia są nie tylko zmiany organizacyjne czy redukcja zatrudnienia, ale także określona kryteriami doboru sytuacja danego pracownika. Wymóg wskazania przyczyny wypowiedzenia umowy na czas nieokreślony (art. 30 par. 4 k.p.) jest ściśle związany z możliwością oceny jego zasadności (art. 45 par. 1 k.p.). Wskazanie tej przyczyny/przyczyn przesądza o tym, że spór przed sądem pracy może się toczyć tylko w ich granicach. Okoliczności podane pracownikowi na uzasadnienie decyzji o rozwiązaniu stosunku pracy, a następnie ujawnione w postępowaniu sądowym muszą być takie same, zaś pracodawca nie ma możliwości powoływania się na inne przyczyny mogące przemawiać za zasadnością wypowiedzenia (podobnie SN w wyroku z 16 grudnia 2008 r., sygn. akt I PKN 86/08, odmienne stanowisko zaprezentowano natomiast w wyroku SN z 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt I PK 238/10).
Brak odwołania a rekompensata za dyskryminację
Dość długo kwestią sporną pozostawało, czy pracownik, który chce domagać się odszkodowania z art. 183d k.p., uznając, że wskazana w wypowiedzeniu umowy przyczyna jest dyskryminująca, powinien zakwestionować ją już w odwołaniu od takiego wypowiedzenia wniesionym w terminie (obecnie 21 dni od dnia doręczenia pisma wypowiadającego umowę – art. 264 par. 1 k.p.)? Jak wskazał bowiem SN w wyroku z 19 czerwca 2012 r. (sygn. akt II PK 265/11), niezgodność z prawem (bezprawność) wypowiedzenia i rozwiązania umowy pracownik może wykazać wyłącznie przez powództwo przewidziane w kodeksie pracy (o uznanie wypowiedzenia za bezskuteczne czy o przywrócenie do pracy lub odszkodowanie) wniesione z zachowaniem odpowiedniego terminu (art. 264 k.p.). Bez jego wytoczenia pracownik w żadnym innym postępowaniu nie może powoływać się na bezprawność rozwiązania umowy jako na przesłankę roszczeń odszkodowawczych. Nie ma podstaw, aby tej samej zasady nie stosować w odniesieniu do kolejnej sprawy o odszkodowanie za dyskryminację (art. 183d k.p.) – w sytuacji, gdy okoliczność dyskryminująca została podana bezpośrednio jako przyczyna wypowiedzenia w piśmie wypowiadającym umowę.
Pogląd ten trafnej krytyce poddał SN w późniejszym orzeczeniu (wyrok z 14 lutego 2013 r., sygn. akt III PK 31/12), uznając, że narusza on wymaganą skuteczność regulacji unijnych dotyczących dyskryminacji. Odnosi się to zarówno do wymiaru terminu do wytoczenia powództwa (wówczas tylko siedem dni, obecnie 21), jak i do określenia zdarzenia rozpoczynającego jego bieg, którym jest doręczenie pracownikowi wypowiedzenia. Okres ten nie pozwala bowiem pracownikowi na rozsądne rozważenie, czy był dyskryminowany. Może też rozpocząć bieg, zanim pracownik w ogóle miał możliwość powzięcia wiadomości o tym, że wypowiedzenie było spowodowane przyczynami dyskryminacyjnymi. Chodzi tu zwłaszcza o sytuacje, gdy jako przyczynę wypowiedzenia pracodawca podał okoliczność o charakterze niedyskryminującym, a przyczyna rzeczywista – mająca taki charakter – była początkowo ukryta. Ostatecznie SN w powiększonym składzie siedmiu sędziów w uchwale z 28 września 2016 r. (sygn. akt III PZP 3/16) uznał, że wniesienie przez pracownika odwołania od wypowiedzenia (na podstawie art. 45 par. 1 k.p.) nie jest warunkiem zasądzenia na jego rzecz odszkodowania z art. 183d k.p. z tytułu dyskryminującej przyczyny wypowiedzenia lub wyboru pracownika do zwolnienia. Trzeba też dodać, że oba te odszkodowania – w moim przekonaniu – mogą być dochodzone kumulatywnie. [przykład 5]
Przykład 5
Dwa roszczenia
Pracownik w terminie 21 dni od otrzymania wypowiedzenia umowy wniósł do sądu pracy pozew, domagając się dwóch odszkodowań. Jednego na podstawie art. 45 par. 1 k.p. – z tego względu, że pracodawca zaniechał obowiązkowej konsultacji zamiaru dokonania wypowiedzenia z reprezentującą pracownika zakładową organizacją związkową (art. 38 par. 1 k.p.), oraz drugiego – za naruszenie zakazu dyskryminacji (art. 183d k.p) polegającego na dokonaniu dyskryminującego wyboru tego pracownika do zwolnienia (ze względu na płeć). W tej sytuacji należy uznać możliwość kumulacji roszczeń odszkodowawczych. Każde z nich dotyczy innej przyczyny – dochodzonej na innej podstawie prawnej i rekompensującej inną szkodę pracownika. ©℗
Ciężar wykazania
Z art. 183b par. 1 k.p. wynika zmiana rozkładu ciężaru dowodu w stosunku do przewidzianego w art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. Zatem w sprawach dotyczących dyskryminacji to pracodawca musi udowodnić, że różnicując sytuację pracowników, kierował się obiektywnymi powodami. Jednak w orzecznictwie przyjmuje się, że pracownik dochodzący roszczeń z tego tytułu ma obowiązek przytoczenia okoliczności faktycznych, które uprawdopodobnią, że był traktowany mniej korzystnie od innych pracowników oraz że to zróżnicowanie spowodowane było niedozwoloną przyczyną (wskazanie prawdopodobnego niedozwolonego kryterium – por. wyrok SN z 10 maja 2018 r., sygn. akt I PK 54/17). Przytoczenie faktów wskazujących na przyczynę dyskryminacji ma szczególne znaczenie zwłaszcza wówczas, gdy przyczyna dyskryminacji nie jest oczywista. Dopiero w razie uprawdopodobnienia obu tych okoliczności na pracodawcę przechodzi ciężar udowodnienia, że to nierówne traktowanie było obiektywnie usprawiedliwione i nie wynikało z przyczyn dyskryminujących (por. wyroki SN z 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II PK 292/07; 7 grudnia 2011 r., sygn. akt II PK 77/11; 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II PK 196/11; 10 maja 2012 r., sygn. akt II PK 227/11; oraz z 25 lutego 2016 r., sygn. akt II PK 357/14).
Odszkodowanie – dla kogo i zasady ustalania
Nieprzeprowadzenie przez pracodawcę dowodu niedyskryminacji uprawnia pracownika do odszkodowania z art. 183d k.p. Prawo do niego ma osoba, wobec której dopuszczono się naruszenia zasady równego traktowania, a więc zarówno pracownik, jak i kandydat na pracownika oraz były pracownik. Odszkodowanie to ma charakter szczególny. Powinno obejmować wyrównanie uszczerbku w dobrach majątkowych oraz niemajątkowych pracownika i – zgodnie z europejskim prawem pracy – być odpowiednio „skuteczne, proporcjonalne i odstraszające” (por. wyrok SN z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt III PK 43/08). Jak wskazał natomiast SN w wyroku z 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt II PK 286/07), ww. przepis nie wiąże odszkodowania z poniesieniem szkody majątkowej. Odszkodowanie to w pierwszym rzędzie ma kompensować szkodę na osobie i w tym zakresie nosi ono charakter swoistego zadośćuczynienia za doznaną z tytułu dyskryminacji krzywdę. Przepis nie określa zasad ustalania odszkodowania poza wprowadzeniem jego minimalnej wysokości „nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów”. Sformułowanie to oznacza brak określenia górnej granicy odszkodowania i zakłada jego różnicowanie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. W moim przekonaniu przy ustalaniu wysokości tego odszkodowania należy brać pod uwagę elementy dotyczące obu stron stosunku pracy – m.in. wysokość poniesionej przez pracownika wskutek dyskryminacji szkody majątkowej i niemajątkowej oraz charakter zachowania pracodawcy – przejawiający się w rodzaju i zakresie (długotrwałości) naruszenia obowiązku równego traktowania.
Kwestię ustalania odszkodowania (w tym wypadku z tytułu dyskryminacji płacowej) rozważał SN w wyroku z 6 czerwca 2012 r. (sygn. akt III PK 81/11), wskazując, że z uwagi na jego funkcje przyjęcie do ustalenia jego wysokości kwoty najwyższego wynagrodzenia przyznanego pracownikom wykonującym pracę taką samą lub takiej samej wartości może być dopuszczalne, jeżeli jest to niezbędne, aby odszkodowanie było skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Trzeba jednak mieć na uwadze, że przy porównywaniu wynagrodzenia pracownika dochodzącego odszkodowania z wynagrodzeniem najwyżej wynagradzanych pracowników, przyjętym jako punkt odniesienia do ustalenia wysokości odszkodowania, należy uwzględnić sumy wszystkich składników ich wynagrodzeń (pieniężnych i niepieniężnych): szkodę stanowi wówczas różnica między całym wynagrodzeniem pracownika dochodzącego odszkodowania a całym wynagrodzeniem pracownika najwyżej wynagradzanego lub średnim wynagrodzeniem obliczonym na podstawie całych wynagrodzeń wszystkich członków grupy pracowników o najwyższych wynagrodzeniach.
Ciężar dowodu wysokości należnego odszkodowania z art. 183d k.p. spoczywa na powodzie (art. 6 i art. 471 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Szczególny rozkład ciężaru dowodu, korzystny dla pracownika, przewidziany w art. 183b par. 1 k.p., dotyczy bowiem tylko bezprawności zachowania pracodawcy (tak SN w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt III PK 43/08).
Kształtowanie treści stosunku pracy
Zasadą jest, że spod zakresu właściwości sądów pracy wyłączone są spory dotyczące ustanawiania nowych warunków pracy i płacy (art. 262 par. 2 pkt 1 k.p.). Wyjątkiem jest przypadek dyskryminacji, bowiem zgodnie z art. 18 par. 3 k.p. postanowienia umów o pracę i innych aktów, na podstawie których powstaje stosunek pracy, naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu są nieważne. Zamiast takich postanowień stosuje się odpowiednie przepisy prawa pracy, a w razie ich braku postanowienia te należy zastąpić odpowiednimi postanowieniami niemającymi charakteru dyskryminacyjnego. Na tej podstawie SN w wyroku z 22 lutego 2007 r. (sygn. akt I PK 242/06) uznał, że rozstrzygnięcie sądu pracy zastępujące postanowienia umowy o pracę odpowiednimi postanowieniami niedyskryminującymi może dotyczyć ukształtowania na przyszłość treści trwającego stosunku pracy. W przypadku naruszenia zasady równego traktowania w zakresie wysokości wynagrodzenia w przeszłości (zwłaszcza po rozwiązaniu stosunku pracy) pracownik może dochodzić odszkodowania w wysokości różnicy między wynagrodzeniem, jakie powinien otrzymywać, a wynagrodzeniem rzeczywiście otrzymanym (art. 183d k.p.).