Subskrybuj nas na Youtube
Nie wiadomo, czy w oświadczeniach o ukaraniu trzeba uwzględnić tylko pracę w danej firmie, czy też w poprzednich. Utrudnieniem dla pracodawców jest też niemożność działania przez pełnomocnika.
Wraz z początkiem 2018 r. weszły w życie nowe przepisy ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1065 ze zm.). Jedną z istotnych zmian dla pracodawców jest rozszerzanie uprawnień kontrolnych organów administracji rządowej (wojewodów) i samorządu terytorialnego (starosty). Jednocześnie ograniczona została możliwość powierzenia pracy cudzoziemcom poprzez wprowadzenie dodatkowych wymogów stawianych podmiotom powierzającym taką pracę. Powyższe zmiany powodują też dodatkowe obowiązki informacyjne pracodawców.
Wśród nich szczególnie problematyczny okazuje się ostatnio jeden – związany z wypełnianiem oświadczeń o niebyciu karanym. Wraz z wnioskiem o wydanie zezwolenia na pracę lub wraz z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy pracodawca ma bowiem obowiązek złożenia dodatkowego dokumentu, tj. oświadczenia o karalności – i to pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Powierzający pracę
Podmiotem powierzającym pracę cudzoziemcowi jest osoba fizyczna albo jednostka organizacyjna (w tym przede wszystkim spółki prawa handlowego, takie jak spółki jawne, z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjne). Dla legalnego powierzenia pracy konieczne jest, jak dotychczas, uzyskanie przez pracodawcę zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy. Co istotne, wojewoda nie wyda zezwolenia na pracę cudzoziemca, jeżeli podmiot ją powierzający był karany za szereg przestępstw lub wykroczeń przeciwko prawom pracownika. Nie jest to nowa regulacja, lecz od 1 stycznia 2018 r. nowością jest sposób sprawdzania przez urzędy, czy pracodawca był w przeszłości karany i czy należy odmówić mu wydania zezwolenia na pracę lub wpisu oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy do ewidencji oświadczeń. Temu właśnie mają służyć nowe oświadczenia o karalności.
Kogo dotyczy
Zanim przytoczymy szczegółowe rozwiązania nowej ustawy, warto przypomnieć, że odpowiedzialność za przestępstwo lub wykroczenie ponoszą wyłącznie osoby fizyczne. Nie może jej natomiast ponieść jednostka organizacyjna (pewnym wyjątkiem są przepisy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, jednak nie są one istotne z punktu widzenia omawianej ustawy). Dlatego też ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w art. 88a ust. 1aa pkt 1 oraz w innych przepisach rozróżnia podmiot powierzający pracę cudzoziemcowi i osobę działającą w jego imieniu.
Podmiot powierzający pracę może być karany za przestępstwo lub wykroczenie tylko wtedy, gdy jest osobą fizyczną – a więc najczęściej przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i zatrudniającą pracowników. Natomiast ustawa nie definiuje osobno kręgu osób działających w imieniu podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcowi, jeśli tym podmiotem jest jednostka organizacyjna. Oznacza to, że osobą taką może być każdy, kto ma prawo do reprezentowania tej jednostki w zakresie zatrudniania cudzoziemców i rzeczywiście działa w tym zakresie. W przypadku spółek osobowych (jawnych, partnerskich, komandytowych i komandytowo-akcyjnych) będą to każdorazowo wszyscy wspólnicy prowadzący sprawy spółki, a w przypadku spółek kapitałowych (z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych) – zarząd spółki. W zależności od wewnętrznej struktury organizacyjnej osobami działającymi w imieniu podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcowi mogą być także dyrektorzy zakładów lub oddziałów, dyrektorzy działu HR lub innych komórek organizacyjnych. Istotne jest jednak, aby osoby takie legitymowały się pełnomocnictwem (zawartym w umowie o pracę, kontrakcie menedżerskim lub w osobnym dokumencie) do działania w imieniu pracodawcy w zakresie powierzania pracy cudzoziemcom. Ustawa nie wymaga przy tym, aby w oświadczeniu osoby te zostały wymienione.
Do zweryfikowania
Jak wskazywaliśmy wyżej, ustawa nie pozwala na wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemcowi, gdy podmiot powierzający mu pracę albo osoba, która działała w jego imieniu, popełnili jeden ze wskazanych w art. 88j czynów zabronionych. W ich katalogu znalazły się zarówno przestępstwa, jak i wykroczenia. [schemat]
O jakie czyny zabronione chodzi
I. PRZESTĘPSTWA
1) z art. 218–221 kodeksu karnego (k.k.), w tym:
● złośliwe i uporczywe naruszanie praw pracownika,
● odmowa przyjęcia do pracy lub wypłaty świadczenia, jeżeli takie obowiązki wynikają z orzeczenia właściwego organu lub sądu,
● niezgłoszenie danych pracownika do ubezpieczenia społecznego,
● narażenie pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty zdrowia lub życia w wyniku niedopełnienia obowiązku z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy,
● niezawiadomienie właściwych organów o wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej;
2) z art. 270–275 k.k., tj. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, w tym:
● fałszerstwo lub podrobienie dokumentu (także faktury),
● użycie dokumentu podrobionego lub sfałszowanego,
● posługiwanie się cudzym dokumentem tożsamości;
3) z art. 189a k.k. – handel ludźmi.
II. WYKROCZENIA
1) z art. 120 ust. 3–5 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tj.:
● doprowadzenie cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy,
● doprowadzenie innej osoby do nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca,
● przyjęcie od cudzoziemca łapówki w zamian za powierzenie pracy;
2) z art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tj. nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcowi, jeżeli ukaranie nastąpiło w ciągu 2 lat od wcześniejszego ukarania za to wykroczenie.
Informacje o skazaniu za przestępstwo są zawsze zamieszczane w Krajowym Rejestrze Karnym. Musimy jednak pamiętać, że w rejestrze tym nie ujawnia się wyroków skazujących za wykroczenia, o ile nie orzeczono za nie kary aresztu (a ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie zna żadnego wykroczenia zagrożonego taką karą – za wszystkie w niej wymienione grozi kara grzywny). Jest to jeden z powodów, dla których to na podmiocie powierzającym pracę cudzoziemcowi ciąży obowiązek wskazania, że ani on, ani inna osoba działająca w jego imieniu nie byli skazani za wymienione wyżej przestępstwa bądź wykroczenia.
Kłopotliwa deklaracja
Oświadczenie dotyczące karalności należy załączyć do wniosku o zezwolenie na pracę cudzoziemca. Podobne oświadczenie należy dołączyć do wniosku o wpisanie przez starostę oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń. Składa się je na formularzach, których wzory znajdują się w nowym akcie wykonawczym do ustawy (rozporządzenie z 7 grudnia 2017 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca oraz wpisu oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń; Dz.U. z 2017 r. poz. 2345).
Jak wskazywaliśmy, oświadczenie dotyczące karalności jest składane pod rygorem odpowiedzialności karnej. Autorem oświadczenia powinna być osoba uprawniona do reprezentowania podmiotu na zewnątrz. W przypadku podmiotów powierzających pracę będących osobami fizycznymi jest to oczywiście ta osoba. Co istotne, nie może to być pełnomocnik – rozporządzenie nie pozwala bowiem na podpisanie oświadczenia przez takiego przedstawiciela. Z kolei w przypadku jednostek organizacyjnych wystawcą oświadczenia powinni być wspólnicy reprezentujący spółkę lub członkowie jego organu zarządzającego (przede wszystkim zarządu). Tu również nie ma możliwości, aby oświadczenie złożył pełnomocnik, np. dyrektor HR. Jest to szczególnie problematyczne w przypadku pracodawców zatrudniających tysiące pracowników (np. dużych sieci handlowych), a także w przypadku firm, których członkowie zarządu mieszkają za granicą. Stanowi to znaczące utrudnienie i powoduje opóźnienia w gromadzeniu dokumentacji niezbędnej do uzyskania zezwolenia na pracę lub oświadczenia o zamiarze powierzenia pracy. Tym bardziej że osoba odpowiedzialna musi wypełnić takie oświadczenie osobno do każdego wniosku dotyczącego danej osoby. Ustawa nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że jedno oświadczenie pozostaje aktualne do czasu zmiany okoliczności (tak aby miało zastosowanie do wszystkich wniosków dotyczących cudzoziemców składanych w danym okresie).
Fałszywe, ale bez kary
Wyżej wymienieni składają oświadczenie nie tylko za siebie, ale także za inne osoby, które działają w imieniu podmiotu powierzającego tę pracę cudzoziemcom (czyli wskazanych przez nas wcześniej upoważnionych dyrektorów zakładów/oddziałów, dyrektorów działów itp.). Trzeba przy tym pamiętać, że pracodawcy nie przysługuje prawo do żądania od pracownika udostępnienia informacji z KRK – takie żądanie byłoby sprzeczne z ochroną danych osobowych pracownika. Jest to istotny mankament nowej regulacji, gdyż składający oświadczenie za inne osoby nie ma możliwości sprawdzenia, czy jego oświadczenie jest zgodne z prawdą. Jeśli oświadczenie będzie fałszywe, może się to wiązać z odpowiedzialnością karną (i to do 8 lat pozbawienia wolności!). Jednakże składający oświadczenie może ją ponieść tylko wtedy, gdy wie o tym, że osoba działająca w imieniu podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcowi była karana za omówione wyżej przestępstwa lub wykroczenia, i zatai to.
Czy tylko w tej firmie
Problematyczne jest też sformułowanie ustawy, zgodnie z którym oświadczenie dotyczy osób, które „działały w imieniu podmiotu powierzającego pracę”. Mogą powstać wątpliwości, czy dotyczy to również osoby, która została ukarana za przestępstwo lub wykroczenie, ale pracując w poprzedniej firmie. W przypadku podmiotów powierzających pracę będących osobami fizycznymi raczej nie budzi wątpliwości, że oświadczenie musi dotyczyć także poprzednich form jej działalności gospodarczej. Jeśli chodzi o inne osoby, naszym zdaniem również one powinny ujawnić, że w poprzednim miejscu pracy zostały ukarane lub skazane za wymienione w ustawie przestępstwa, jeśli w obecnym miejscu pracy będą działały w imieniu pracodawcy w zakresie powierzania pracy cudzoziemcom. Wynika to stąd, że ustawa nakazuje złożenie oświadczenie dotyczącego osób, które działały w imieniu podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcom, ale nie wskazuje, iż ukaranie lub skazanie ma dotyczyć działalności tej osoby w ramach pracy dla podmiotu składającego oświadczenie. Kwestia ta budzi jednak istotne wątpliwości. (O wypowiedź w tej sprawie poprosiliśmy Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, jednak do dnia zamknięcia niniejszego wydania nie udało się nam uzyskać odpowiedzi – red.)
Liczy się tylko kara
Ustawa niekonsekwentnie posługuje się terminami „ukaranie” i „skazanie”. Z tego powodu nie ma potrzeby ujawniania, że wobec podmiotu powierzającego pracę lub osoby działającej w jego imieniu prowadzono postępowanie o przestępstwo, ale warunkowo je umorzono. Nie ma też potrzeby ujawniania, że daną osobę skazano, jeśli jednocześnie odstąpiono od wymierzenia jakiejkolwiek kary.
Wielokrotnie, ale do czasu
Wymóg ujawnienia karalności danej osoby trwa aż do czasu zatarcia skazania. W przypadku wykroczenia następuje to w ciągu 2 lat od wykonania kary lub uprawomocnienia się wyroku, a w przypadku przestępstw wymienionych w ustawie – 10 lat od wykonania kary pozbawienia wolności, 3 lata w przypadku kary ograniczenia wolności i rok w przypadku kary grzywny.