Wie się dopiero wtedy, kiedy się zobaczy

Rola obrońcy (czy w zielonym, czy w niebieskim żabocie) w procesie karnym jest fundamentalna dlatego, aby wymiar sprawiedliwości dostarczał Sprawiedliwość (wielka litera nieprzypadkowa). I mimo że sam noszę żabot czerwony, to piszę to bez przekąsu – nieraz obrońca spowodował, że prokuratorską „porażkę” osładzało poczucie, że udało się wymierzyć, było nie było, Sprawiedliwość.

Ponieważ do wypełniania tej fundamentalnej roli obrońca potrzebuje nieskrępowanej możliwości szczerej komunikacji z klientem, to tę komunikację chroni tajemnica obrończa i tajemnica zawodowa adwokata (radcy prawnego). Bez niej obrona byłaby iluzoryczna i nie byłoby mowy o sprawiedliwości. Dobrze więc, że adwokaci i radcowie bronią tych tajemnic jak niepodległości – wykonywanie zawodu zaufania publicznego polega też na obronie zaufania publicznego. Czasem tylko argumenty wystrzeliwane przez obrońców w kierunku prokuratury niekonieczne znajdują poparcie w obowiązujących przepisach.

Obrońca i tylko on

W praktyce bowiem znacznie częściej, niżbyśmy wszyscy chcieli, powstaje problem: czy skonkretyzowane dowody nie są objęte tajemnicą? Odpowiednie ustawy (pragmatyki zawodowe prawników i kodeks postępowania karnego) stanowią, i to bardzo lakonicznie, że tajemnicą jest wszystko, czego obrońca (adwokat, radca prawny) dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej (udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę). Z tak zdefiniowanej tajemnicy wynika wiele wniosków niekonieczne zgodnych z tym, co koleżanki i koledzy adwokaci i radcy prawni przekazują w mediach tradycyjnych i społecznościowych.

Z regulacji tajemnicy wynika przede wszystkim, że tajemnica co prawda dotyczy obrońcy i zobowiązuje obrońcę, ale to nie obrońca jest jej dysponentem. „Nie wolno przesłuchiwać jako świadków: obrońcy (…) – stanowi art. 178 pkt 1 k.p.k. Wolno zatem (skoro exceptiones non sunt extendendae) przesłuchiwać na te okoliczności inne osoby – w szczególności osobę, której pomoc prawna jest udzielana, osobę, której klient streścił rozmowę z adwokatem, czy wreszcie osobę trzecią obecną przy ustnym udzielaniu pomocy prawnej. Osoby te nie tylko nie są obrońcami (a tylko ich dotyczy zakaz z art. 178 pkt 1 k.p.k.), lecz także uzyskały wiedzę o przebiegu rozmowy z obrońcą nie w związku z udzielaniem pomocy prawnej, ale w związku z uzyskiwaniem pomocy prawnej.

Przekładając tę zasadę na dowody dokumentarne: objęte tajemnicą są notatki obrońcy z rozmowy z klientem (dotyczą okoliczności, o których dowiedział się przy obronie), ale notatki klienta (czy też osoby trzeciej) z rozmowy z obrońcą już nie. W art. 225 par. 3 k.p.k. regulującym tę kwestię mowa jest o „pismach i dokumentach związanych z wykonywaniem funkcji obrońcy”. Tylko własne notatki obrońcy są związane z wykonywaniem funkcji obrońcy. Poza takimi notatkami objęte tajemnicą będą listy obrońcy do klienta i klienta do obrońcy (ale nie listy np. członków rodziny klienta do obrońcy).

Relacja zawodowa

Z ograniczenia przez ustawodawcę tajemnicy wyłącznie do okoliczności związanych ze świadczeniem obrony (pomocy prawnej) wynika także, że nie każda komunikacja klienta z obrońcą jest objęta tajemnicą, lecz tylko ta, która wiąże się z wykonywaniem tych zadań. Nie można więc adwokata przesłuchać na okoliczność, czy podejrzany przyznał mu się do popełnienia przestępstwa. Można go jednak przesłuchać na okoliczność, co podejrzany zjadł podczas roboczego lunchu, na którym omawiano linię obrony – wiedzę o upodobaniach kulinarnych klienta adwokat co prawda uzyskał podczas udzielania pomocy prawnej, ale nie w związku z jej udzielaniem.

Do istnienia tajemnicy obrończej (adwokackiej, radcowskiej) warunkiem sine qua non jest też istnienie chociaż minimalnie sformalizowanego stosunku obrończego (pełnomocniczego). Nie jest przecież udzielaniem pomocy prawnej w sensie ustawowym znana każdemu prawnikowi sytuacja, gdy przypadkowo poznana w miejscu publicznym (na przyjęciu, w pociągu, w kolejce do lekarza) osoba, dowiedziawszy się, że jest się prawnikiem, prosi o wyjaśnienie osobistej sytuacji. Jeżeli jednak taki przypadkowo poznany człowiek zapyta „Czy może mnie pani reprezentować?”, a zapytana adwokatka odpowie „Proszę powiedzieć, o co chodzi”, to moim zdaniem doszło do powstania relacji korzystającej z ochrony tajemnicy adwokackiej.

Z samego faktu, że ktoś komunikuje się z adwokatem (radcą prawnym), nie wynika także, że cała komunikacja jest objęta tajemnicą. Wszyscy (chociaż trudno w to czasem uwierzyć, prawnicy też) mają poza pracą życie prywatne. Rozmowy pomiędzy małżonkami w prawniczym małżeństwie oczywiście nie są chronione tajemnicą – tak samo jak rozmowa, w której obrońca radzi się klienta hakera, jak odblokować zawieszony komputer.

Sytuacja komplikuje się w przypadku SMS-ów i komunikatorów internetowych: żadnej z wcześniejszych sytuacji nie da się łatwo przełożyć na wcześniejsze przykłady – głównie dlatego, że wiadomości tego typu we współczesnych urządzeniach elektronicznych są zapisywane i wyświetlane jak jedna, długa, wieloletnia rozmowa obejmująca wszystko: od informacji o spóźnieniu na spotkanie przez życzenia świąteczne i polecenie dobrej restauracji, po faktyczną komunikację obejmującą świadczenie pomocy prawnej. W takiej sytuacji tajemnicą są objęte konkretne fragmenty, a nie cała rozmowa. Zmieszanie treści stanowiących tajemnicę z treściami niechronionymi nie oznacza, że cała komunikacja (nawet niezwiązana z funkcjami obrońcy) jest objęta tajemnicą. Z takiego zmieszania nie powstaje ciasto tajemnicy adwokackiej, tylko znana z baśni o Kopciuszku mieszanina maku i popiołu, z której – co prawda z wysiłkiem – da się wyłuskać treści objęte tajemnicą, aby je wyeliminować z materiału dowodowego.

Można podnieść w tym miejscu (zresztą całkowicie zasadnie), że przecież w sytuacji takiego zmieszania treści po zapoznaniu się organu z treściami objętymi tajemnicą mleko się wylało. To prawda, ale winę za to ponosi wyłącznie podejrzany i jego obrońca, którzy nie oddzielali wyraźnie od siebie sfery zawodowej od niezawodowej.

Obrońca, nie consigliere

Wreszcie objęta tajemnicą obrończą jest tylko ta komunikacja obrońcy z klientem, która jest związana z udzielaniem pomocy prawnej i nie stanowi jednocześnie przestępstwa. Profesor Ewa Łętowska w 2015 r. pisała: „Zależy mi na tym, aby w Polsce dostrzegano różnicę między zawodem zaufania publicznego i prawnikiem typu consigliere”. Obrona w procesie karnym polega na składaniu wniosków dowodowych i innych, zadawaniu pytań świadkom – czyli wykonywaniu czynności przewidzianych w kodeksie postępowania karnego. Tak działa osoba wykonująca zawód zaufania publicznego. Nie jest wykonywaniem obrony pomocnictwo obrońcy do nielegalnych działań klienta. Tak działa consigliere.

Jeżeli więc na SMS od klienta o treści „Chcę uciec za granicę, pomóż, mecenasie” obrońca odpowie, odradzając takie działania i zakazując informowania go o takich planach, to taka komunikacja będzie objęta tajemnicą obrończą. Jeżeli jednak odpisze: „Dobra będzie Arabia Saudyjska”, to będzie to komunikacja z consigliere, a nie z obrońcą, i nie będzie objęta tajemnicą.

Gdyby komunikacja miała dotyczyć świadków, to jedynymi chronionymi tajemnicami wypowiedziami będą te, które wskazują, których świadków należy wskazać, żeby powiedzieli prawdę o sprawie. Jeżeli jednak klient i obrońca omawiają linię obrony opierającą się na fałszywych świadkach, to jedyną tajemnicą, która może wtedy występować, jest tajemnica mafijna consigliere, a nie tajemnica obrończa. Tym bardziej nie jest objęte tajemnicą obrończą tworzenie przez obrońcę, na zlecenie klienta, fałszywych dowodów (np. antydatowanych projektów dokumentów, bezpośrednie instruowanie świadków do składania fałszywych zeznań itp.)

W istocie, chcąc zachować tajemnicę, obrońca na każdą informację od klienta wskazującą na możliwe przyszłe popełnienie przestępstwa (np. w postaci nakłaniania fałszywych zeznań) powinien kategorycznie odpowiadać, że jest to przestępstwo, nie chce mieć z nim wspólnego i w razie powtórzenia sugestii wypowie stosunek obrończy.

Inaczej mówiąc, świadczenie pomocy prawnej – wykonywane przez osobę wykonującą zawód zaufania publicznego, a przez to korzystające z przywileju tajemnicy – powinno się opierać wyłącznie na prawdziwych dowodach (co podkreślają właściwe kodeksy etyczne zawodów prawniczych). Stając się consigliere, traci się prawo do tajemnicy, bo ona służy Sprawiedliwości poprzez zapewnienie legalnej obrony, a nie umożliwieniu pewnej kategorii obywateli po zdanym egzaminie adwokackim lub radcowskim bezkarnego popełniania przestępstw.

Dwa wnioski

Jakie stąd wnioski? Takie, że po pierwsze, jeżeli czynności nie dotyczą bezpośrednio akt adwokackich (radcowskich), to bardzo trudno – bez dokładnej wiedzy o zawartości dowodu oraz kontekstu sprawy – jednoznacznie stwierdzić, czy dowód ten jest chroniony tajemnicą obrończą, a jeśli tak, to w jakiej części. 60 lat temu Potter Stewart, sędzia Sądu Najwyższego USA, w zupełnie niezwiązanej z tajemnicą obrończą sprawie zauważył, że niektóre rzeczy trudno oceniać abstrakcyjnie, ale „wie się, kiedy się zobaczy”. Podobnie jest z tajemnicą obrończą – nie jest trudno ocenić, czy w danej sytuacji jest, czy jej nie ma, ale najpierw trzeba zobaczyć.

Taka konstatacja powoduje, że tajemnica adwokacka nie może być (jeżeli chcemy Sprawiedliwości) traktowana jak magiczne zaklęcie przekształcające pozyskany dowód w nienaruszalną pocztę dyplomatyczną. Organ, jeśli tylko ma wątpliwości, ma obowiązek badać, czy faktycznie dowód jest objęty tajemnicą adwokacką, a kodeks nawet przewiduje taką procedurę badania, która zapewnia prawa klienta.

Konstatacja, że aby rozpoznać tajemnicę adwokacką, trzeba potencjalnie objęty nią przedmiot najpierw zobaczyć, oznacza także, że może dochodzić do sytuacji, w której organ procesowy, bez własnej winy, zapozna się z dowodem zawierającym tajemnicę obrończą – zwłaszcza jeżeli dysponent dowodu w momencie przekazywania nie będzie sygnalizował istnienia tej tajemnicy. Artykuł 253 par. 3 k.p.k. wprost stwierdza, że przewidziany w tym przepisie „tryb ochrony tajemnicy” stosuje się w sytuacji stosownego oświadczenia – chyba że istnienie tej tajemnicy wynika wprost z oznaczenia przedmiotu (w praktyce byłby to napis „akta adwokackie” na zatrzymywanym dokumencie).

Drugi wniosek jest taki, że sprawa tajemnicy obrończej (adwokackiej, radcowskiej) jest daleka od jednoznaczności i chyba wszyscy powinni się o niej wypowiadać o wiele bardziej wstrzemięźliwie, niż to robią. ©℗