Postanowienia regulaminu ETPC muszą zostać zmienione w sposób zapewniający realizację reguły art. 26 konwencji, czyniąc z braku w składzie orzekającym sędziego krajowego wąsko rozumiany wyjątek.
Zgodnie z klasyczną regułą prawa międzynarodowego w składzie sądu międzynarodowego rozpoznającego sprawę przeciwko państwu powinien się znaleźć sędzia z takiego państwa. W sprawie Wałęsa przeciwko Polsce, zakończonej wyrokiem wydanym 23 listopada 2023 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nie było polskiego sędziego. Budzi to poważne zastrzeżenie zarówno z perspektywy prawa międzynarodowego, jak i – co szczególnie ważne – samej europejskiej konwencji praw człowieka (konwencja).
„Zasiada z urzędu”
Zgodnie z ustępem 4 art. 26 konwencji w składzie Izby (7 sędziów) i Wielkiej Izby (17 sędziów) „zasiada z urzędu” sędzia z państwa, przeciwko któremu została skierowana skarga. Użyty język jest jednoznaczny – w rozpoznającym składzie ma/musi się znaleźć sędzia z danego państwa. Taka reguła jest konsekwencją wskazanej zasady i praktyki prawa międzynarodowego. Historycznie sądy międzynarodowe powstały z arbitrażu. Skład arbitrażowy był wyłaniany w prosty sposób. Państwo A wskazywało „swojego” arbitra, państwo B „swojego”; obok nich był trzeci arbiter (lub inna nieparzysta ich liczba).
Może się jednak zdarzyć, że w trybunale nie będzie sędziego z danego państwa (sędzia zmarł i nie wybrano nowego) albo ten wybrany nie może się znaleźć w składzie orzekającym (choroba, istnienie przyczyn uzasadniających wyłączenie się z orzekania). Wtedy, zgodnie z tekstem konwencji, funkcję sędziego sprawuje inna osoba wskazana przez prezesa ETPC z listy uprzednio przedłożonej przez państwo.
Sędzia zastępca
Państwa przedkładają trybunałowi listę sędziów zastępców (sędziów ad hoc) zawierającą zazwyczaj trzy lub pięć nazwisk. Nie muszą to być osoby z danego państwa. Zdarza się (tak jak obecnie w przypadku Węgier), że lista zawiera nazwiska sędziów trybunału pochodzących z innych krajów. To wybór i decyzja państwa.
W latach 2014–2016 byłem sędzią ad hoc w strasburskim trybunale. Gdy polskie Ministerstwo Spraw Zagranicznych zaproponowało mi tę rolę, musiałem przedstawić szczegółowy życiorys oraz wskazać – również dokładnie i przekonująco – moje doświadczenia oraz kompetencje (wykształcenie, znajomość języków obcych) potwierdzające, że mogę się stać sędzią zastępcą. Dokumentacja była podobna do przedkładanej w przypadku kandydowania na stanowisko „zwykłego sędziego”; reguła 29 regulaminu proceduralnego nakazuje przecież, by sędzia ad hoc spełniał te same kryteria co w przypadku sędziego stałego. Oceny kandydatów na sędziów ad hoc dokonywał trybunał. W moim przypadku była ona pozytywna.
Zasiadanie na ławce rezerwowych sędziów to nie tylko zdarzenie, które łechcze próżność i coś, co można wpisać sobie do curriculum vitae. Jest to rola połączona z obowiązkami. Oddanie się do dyspozycji trybunału jako sędzia ad hoc wyklucza prowadzenie spraw w Strasburgu jako pełnomocnik skarżących. Dlatego musiałem przekazać je moim kolegom. Wymaga tego reguła 29 regulaminu proceduralnego trybunału.
Strasburskie wariacje
Regulamin proceduralny określa, że prezes izby wyznacza kolejnego sędziego z listy stałych sędziów trybunału (a więc innego sędziego niż „sędzia krajowy”), jeśli państwo nie przedłożyło listy sędziów ad hoc albo mniej niż trzy osoby z przedstawionej listy nie mogą uczestniczyć w rozpoznaniu danej sprawy. Skoro jednak takie osoby zostały zweryfikowane jako spełniające kryteria wymagane od sędziów ad hoc w czasie składania listy przez państwo, należy przyjąć, że rozwiązanie z regulaminu znajdzie zastosowanie, gdy sędzia ad hoc wycofuje się z orzekania lub nie może w nim uczestniczyć.
Mam wątpliwości, czy rozwiązanie istniejące w regulaminie koresponduje z imperatywnym brzmieniem konwencji (sędzia krajowy „zasiada z urzędu”). Konwencja jest traktatem uzgodnionym przez państwa, regulamin tylko wewnętrznym dokumentem w sprawie procedowania stworzonym przez trybunał. Ten ostatni musi być zgodny z konwencją.
Wskazana poważna wątpliwość nie jest jednak jedyna. Trybunał kilkakrotnie wprowadził w miejsce sędziego krajowego innego stałego sędziego ETPC. W trzech sprawach dotyczących Armenii i Azerbejdżanu nie było listy co najmniej trzech sędziów ad hoc. W sprawie Ecodefence i inni przeciwko Rosji (wyrok z 14 czerwca 2022 r.) oznajmiono, że po wycofaniu się z orzekania przez rosyjskiego sędziego oraz po odmowie przejęcia jego roli przez wszystkich sędziów ad hoc z Rosji, by postępowanie mogło się toczyć, niezbędne okazało się „dobranie” sędziego spośród stałych sędziów trybunału.
Noblesse oblige
Powróćmy jednak do sprawy Wałęsa przeciwko Polsce. Nasz rząd przedstawił listę trzech sędziów ad hoc, a ETPC ją zaakceptował. Oznacza to, że w Strasburgu uznano, iż wszystkie te osoby spełniały wymagane, wysokie kryteria. Ale w składzie orzekającym w sprawie Wałęsy nie ma sędziego z Polski. W wyroku czytamy natomiast, że po wycofaniu się z orzekania przez sędziego Krzysztofa Wojtyczka „mniej niż trzy osoby” z listy przedstawionych przez Warszawę sędziów zastępców spełniały potrzebne warunki. Wskazano tę część przepisu regulaminu, która mówi jednocześnie o wymaganych kryteriach (analogicznych do występujących w przypadku stałych sędziów) oraz o dostępności sędziów ad hoc (możliwości udziału w orzekaniu). Nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia, co i dlaczego powodowało brak sędziego z Polski.
Podczas rozpoznawania skarg strasburski trybunał wielokrotnie wymagał, by krajowe prawo zawierało „minimalne gwarancje przeciwko arbitralności” (np. wyrok z 20 września 2018 r. w sprawie Solska i Rybicka p. Polsce). Oznaczało to również, że podejmowaną decyzję trzeba uzasadnić. Taki standard należy też zastosować – zachowując wszelkie różnice i proporcje – do trybunału.
Szlachectwo zobowiązuje. W wyroku w sprawie Wałęsa p. Polsce nie znajdziemy jakiegokolwiek, nawet najmniejszego wyjaśnienia, dlaczego zabrakło polskiego sędziego, a w składzie izby zasiadł grecki sędzia Ioannis Ktistakis. Należy przyjąć, że nie zakwestionowano spełnienia przez polskich sędziów niezbędnych wymogów, bo te podlegają weryfikacji po przedstawieniu listy przez państwo i jej akceptacji przez trybunał. Być może problemem okazał się fakt, że jeden z polskich sędziów ad hoc zasiada w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych, do której odnosi się skarga. Musimy jednak zgadywać, bo Strasburg w tej sprawie milczy. Czy jednak ta wątpliwość uzasadniała, że żaden z polskich sędziów zastępców nie mógł zostać dopuszczony do orzekania (przypomnijmy argument „mniej niż trzy osoby”)? Przecież w Ecodefence i inni przeciwko Rosji wystarczałoby, by w miejsce stałego sędziego krajowego mógł orzekać jeden z sędziów ad hoc.
Poważne konsekwencje
Wyrok w sprawie Wałęsy to bardzo ważne strasburskie orzeczenie. Jest to tzw. wyrok pilotażowy, a więc identyfikujący ogólniejsze, systemowe problemy związane z funkcjonowaniem polskiego wymiaru sprawiedliwości. Trybunał postanowił odroczyć na rok rozpoznawania kolejnych analogicznych skarg, dając Polsce czas na dokonanie zmian. Wyjątkowość i ważność zastosowanej procedury to dodatkowy argument za potrzebą udziału w niej polskiego sędziego.
Zastąpienie sędziego krajowego innym stałym sędzią trybunału nie jest połączone z jakimkolwiek uzasadnieniem, co powoduje, że nie istnieją „minimalne gwarancje przeciwko arbitralności”
W ogólniejszej natomiast perspektywie zasadne jest sformułowanie kilku zarzutów, a jednocześnie postulatów zmian. Po pierwsze, z imperatywnym brzmieniem art. 26 konwencji (w rozpoznawaniu sprawy „zasiada z urzędu sędzia z danego państwa) nie harmonizuje brzmienie reguły 29 regulaminu. Wynika z niej, że jeśli już jeden z sędziów ad hoc nie może lub nie chce uczestniczyć w rozpoznaniu sprawy („mniej niż trzech”), w miejsce sędziego krajowego jest wprowadzany inny stały sędzia trybunału. Uważam, że postanowienia regulaminu muszą zostać zmienione w sposób zapewniający realizację reguły art. 26 konwencji, czyniąc z braku w składzie orzekającym sędziego krajowego wąsko rozumiany wyjątek. Po drugie, praktyka stosowania reguły 29 nie jest jednolita. W przywołanej wcześniej rosyjskiej sprawie wystarczałoby, jeśli tylko jeden z sędziów zastępców mógł i chciał się znaleźć w składzie orzekającym. Po trzecie, zastąpienie sędziego krajowego innym stałym sędzią trybunału nie jest połączone z jakimkolwiek uzasadnieniem, co powoduje, że nie istnieją „minimalne gwarancje przeciwko arbitralności”.
Nie tylko Rosja
Po wykluczeniu Federacji Rosyjskiej z Rady Europy (16 marca 2022 r.), a zwłaszcza po 16 września 2022 r., kiedy Rosja przestała być Wysoką Umawiającą się Stroną Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, zastanawiano się, jakie będzie to rodzić konsekwencje dla składów ETPC rozpoznających skargi przeciwko Moskwie. Postanowiono – moim zdaniem słusznie – że skoro Federacja Rosyjska przestała być państwem stroną konwencji, nie ma też rosyjskiego sędziego. W jego miejsce jest wyznaczany inny stały sędzia trybunału. Ale w sprawie Fedotowa i inni przeciwko Rosji, rozstrzygniętej już po ustaniu członkostwa (17 stycznia 2023 r.), orzekał jeszcze rosyjski sędzia. Dlatego sędzia Alena Poláčková napisała w zdaniu odrębnym, że trybunał nie może uchodzić za ustanowiony na mocy prawa/konwencji. Analogiczny zarzut można też stawiać w przypadku nieobecności sędziego z danego państwa wbrew jednoznacznemu brzmieniu art. 26 konwencji.
Zgodnie z art. 43 konwencji każda ze stron postępowania może wystąpić o ponowne rozpoznanie sprawy przez Wielką Izbę, jeśli sprawa ujawnia „poważne zagadnienie dotyczące interpretacji lub stosowania konwencji (…) lub poważną kwestię o znaczeniu ogólnym”. Uważam, że taka przesłanka występuje w sprawie Wałęsa przeciwko Polsce. ©℗