Jawność obowiązkowego rejestru beneficjentów to naruszenie podstawowych praw człowieka

Czy sprzeczności pomiędzy ustawą o fundacjach rodzinnych a ustawą o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy zatrzyma powstawanie takich fundacji?

Wejście w życie ustawy o fundacjach rodzinnych wymagało wprowadzenia zmian w ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (ustawa o AML). Jednak zmiany te wydają się nie brać pod uwagę specyfiki tych podmiotów i w rzeczywistości stoją w aksjologicznej sprzeczności z rozwiązaniami przyjętymi w ustawie o fundacjach rodzinnych. W naszej opinii zmiany w ustawie o AML związane z fundacjami rodzinnymi są nieprzemyślane. Co więcej, sprzeczne nie tylko z założeniami aksjologicznymi postanowień ustawy o fundacjach rodzinnych, lecz także z obowiązującymi Rzeczpospolitą Polską normami prawa traktatowego mającymi za przedmiot ochronę podstawowych praw człowieka. W związku z tym powstaje pilna konieczność zmiany przepisów ustawy o AML.

Wprowadzenie możliwości tworzenia fundacji rodzinnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej było długo wyczekiwanym wydarzeniem legislacyjnym. Zrozumiałe jest zatem to, że uchwalenie i wejście w życie tej ustawy zostało odebrane z dość dużym entuzjazmem. Entuzjazm ten może być jednak mocno ograniczony przez to, w jaki sposób do osób, w których interesie są powoływane fundacje rodzinne, podeszły przepisy zmienionej równolegle ustawy o AML.

Przepisy ustawy o AML zrównują fundację rodzinną z trustem w zakresie ujawnienia osób beneficjentów rzeczywistych. Fundacja rodzinna nie jest podmiotem obowiązanym na gruncie ustawy o AML. Jest jednak zobowiązana zidentyfikować i ujawnić swojego beneficjenta rzeczywistego w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych prowadzonym przez Ministerstwo Finansów (dalej: rejestr).

Zgodnie z postanowieniem przepisu art. 58 ustawy o AML trusty, których powiernicy lub osoby zajmujące stanowiska równoważne, które:

• mają miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub
• nawiązują stosunki gospodarcze lub nabywają nieruchomość na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w imieniu lub na rzecz trustu,

są zobowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji w rejestrze. Sam obowiązek ujawnienia wobec organów państwa tych osób nie budzi kontrowersji. Wątpliwy jest jednak zakres tego ujawnienia, a także przewidziana przez dotychczasowe przepisy nieograniczona dostępność tych informacji dla osób trzecich. Pierwsze jest niezgodne z przyjętym przez ustawę zakresem ujawnień dotyczących beneficjentów w przepisach ustawy o fundacjach rodzinnych. Nieograniczona jawność rejestru jest natomiast wprost sprzeczna z traktatowymi zobowiązaniami Rzeczypospolitej Polskiej, mającymi za przedmiot ochronę podstawowych praw człowieka.

Kto jest rzeczywistym beneficjentem

Zgodnie ze zmienioną definicją beneficjenta rzeczywistego w przypadku trustu beneficjentem rzeczywistym jest:

• założyciel, w tym fundator w rozumieniu ustawy o fundacji rodzinnej,
• powiernik, w tym członek zarządu w rozumieniu ustawy o fundacji rodzinnej,
• nadzorca, jeżeli został ustanowiony, w tym członek rady nadzorczej w rozumieniu ustawy o fundacji rodzinnej,
• beneficjent, w tym beneficjent w rozumieniu ustawy o fundacji rodzinnej lub – w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze określone – grupa osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust (w domyśle fundacja rodzinna),
• inna osoba sprawująca kontrolę nad trustem,
• inna osoba fizyczna o uprawnieniach lub obowiązkach równoważnych do określonych w tiret od pierwszego do piątego powyżej.

Z powyższego, bardzo szerokiego ujęcia pojęcia beneficjenta rzeczywistego wynika, że wszystkie osoby, zwłaszcza beneficjenci fundacji rodzinnej, którymi mogą być np. małoletnie dzieci czy osoby niemające nic wspólnego z prowadzeniem spraw fundacji (np. rodzice czy dziadkowie fundatorów), są traktowani jako beneficjenci rzeczywiści, a ich dane muszą znaleźć się w pełni jawnym rejestrze. Przepisy ustawy o AML nie zawierają przesłanek, by uznać, że tylko niektórzy spośród powyższego grona osób są beneficjentami rzeczywistymi podlegającymi ujawnieniu w publicznie dostępnym rejestrze.

W rejestrze muszą zostać zawarte następujące dane osób fizycznych będących beneficjentami rzeczywistymi fundacji rodzinnej:

• imię i nazwisko,
• każde posiadane obywatelstwo,
• państwo zamieszkania,
• numer PESEL albo data urodzenia – w przypadku osób nieposiadających numeru PESEL,
• informacja o uprawnieniach przysługujących beneficjentowi rzeczywistemu,
• ewentualnie informacje o grupie osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust.

Powyżej wskazane dane każdej z osób będących beneficjentami rzeczywistymi fundacji rodzinnej stają się zatem powszechnie dostępne.

Zakres ujawnień

Ustawa o fundacjach rodzinnych zawiera inny zakres obowiązkowych ujawnień dotyczących beneficjentów tejże fundacji. Rejestr fundacji rodzinnych jest jawny. Każdy ma prawo otrzymać poświadczone odpisy, wyciągi, zaświadczenia i informacje z rejestru fundacji rodzinnych. Jednakże akta rejestrowe mogą być przeglądane bez ograniczeń w obecności pracownika sądu rejestrowego jedynie przez fundatora, członka organu fundacji rodzinnej, beneficjenta (w tym miejscu należy podkreślić, że beneficjent rzeczywisty fundacji rodzinnej nie równa się pojęciu beneficjenta fundacji rodzinnej na gruncie ustawy o fundacjach rodzinnych) oraz osobę mającą interes prawny. Fundator, członek organu fundacji rodzinnej, beneficjent fundacji rodzinnej oraz każda osoba mająca interes prawny mają prawo otrzymać poświadczone odpisy, wyciągi, zaświadczenia i informacje z akt rejestrowych. Ponadto warto zwrócić uwagę, że obowiązkowemu ujawnieniu w tymże rejestrze nie podlegają wszyscy beneficjenci fundacji rodzinnej. Obowiązkowi temu podlegają wyłączenie ci jej beneficjenci, którzy są uprawnieni do wykonywania prawa głosu w zgromadzeniu beneficjentów. Ujawnieniu podlegają ich imiona i nazwiska, numery PESEL. Z istoty tego przepisu wynika, że nie ulegają ujawnieniu w rejestrze te osoby, które nie wykonują uprawnień w stosunku do fundacji, związanych z wpływem na jej działanie. Oznacza to m.in. ochronę osób małoletnich czy innych beneficjentów fundacji rodzinnej, którzy nie są uprawnieni do wykonywania prawa głosu na zgromadzeniu beneficjentów. Tacy beneficjenci będą musieli jednak zostać ujawnieni zarówno w rejestrze dotyczącym fundacji rodzinnych, jak i w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli są członkami zarządu lub rady fundacji.

Orzeczenie TSUE

Na początku naszego artykułu sformułowaliśmy bardzo radykalną tezę, że przewidziana przez polskie prawo całkowita i nieograniczona jawność rejestru beneficjentów rzeczywistych jest sprzeczna z traktatowymi zobowiązaniami Rzeczypospolitej Polskiej i stanowi naruszenie podstawowych praw człowieka. Nie jest to twierdzenie oparte wyłącznie na naszej analizie i wykładni przepisów prawa międzynarodowego, ale także jest ono oparte na wykładni przeprowadzonej przez kompetentny trybunał międzynarodowy.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 22 listopada 2022 r. (w połączonych sprawach C-37/20 i C-601/20) stwierdził, że poprzednio obowiązujący przepis zmieniający dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (dyrektywa AML) w zakresie, w którym państwa członkowskie zapewniają, aby informacje o beneficjentach rzeczywistych podmiotów o charakterze korporacyjnym i innych podmiotów prawnych utworzonych na ich terytorium były we wszystkich przypadkach udostępniane każdej osobie, jest nieważny. Trybunał uznał, że powszechna dostępność tych danych w świetle prawa do poszanowania życia prywatnego, a zwłaszcza prawa do ochrony danych osobowych, jest zbyt daleko idącym ograniczeniem ochrony prywatności.

Nieważność przepisu dyrektywy przewidującego pełną i nieograniczoną jawność rejestru beneficjentów rzeczywistych została stwierdzona przez TSUE z uwagi na sprzeczność przepisów dyrektywy z postanowieniami art. 7 i art. 8 Karty praw podstawowych UE. Wprowadzenie pełnej i nieograniczonej jawności rejestru beneficjentów rzeczywistych nie jest koniecznie potrzebne dla osiągnięcia celu publicznego dyrektywy AML i stanowi nieproporcjonalne naruszenie praw określonych w art. 7 i art. 8 Karty praw podstawowych i nieuzasadnione ograniczenie praw podstawowych, określonych traktatami UE.

Polski ustawodawca nie skorzystał z określonej w postanowieniu art. 30 ust. 9 dyrektywy AML, przywołanym w cytowanym wyroku TSUE możliwości ograniczenia – w uzasadnionym interesie rzeczywistych beneficjentów – zakresu podmiotowego ujawnień w rejestrze beneficjentów rzeczywistych. Przywołany tu przepis dyrektywy AML przewiduje, że „państwa członkowskie mogą w indywidualnych przypadkach przewidzieć wyłączenie takiego dostępu w odniesieniu do całości lub części informacji o beneficjentach rzeczywistych”, jeżeli publiczny dostęp do tych informacji „narażałby beneficjenta rzeczywistego na niewspółmierne ryzyko, ryzyko nadużycia finansowego, porwania, szantażu, wymuszenia, nękania, przemocy lub zastraszenia, bądź jeżeli beneficjent rzeczywisty jest osobą małoletnią lub z innych względów nieposiadającą pełnej zdolności do czynności prawnych”. Polski ustawodawca w tym zakresie uznał, że interes i bezpieczeństwo osób fizycznych, nawet małoletnich dzieci, nie zasługuje na ochronę.

De lege lata

Wnioski de lege lata są formułowane pod adresem organów stosujących prawo. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko TSUE, jednoznacznie wskazujące na nadrzędność przepisów Karty praw podstawowych UE, na podstawie przepisu art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, przepis nakazujący nieograniczoną jawność rejestru i obowiązek ujawnienia w nich danych osób małoletnich należy uznać za sprzeczny z postanowieniami Karty praw podstawowych UE i jako takie – w przypadku sporu pomiędzy obywatelem czy podmiotem prywatnym a państwem – za nieważne i niemogące stanowić podstawy nałożenia na obywatela czy podmiot prawa prywatnego podstawy do nałożenia sankcji.

Jednocześnie należy zauważyć, że ustawodawca polski, formułując przepisy o fundacjach rodzinnych i zakresie ujawnień dokonywanych w rejestrze fundacji rodzinnych, przyjął odmienne, dużo bardziej wyważone stanowisko. Ujawnieniu w rejestrze fundacji rodzinnych podlegają wyłącznie ci jej beneficjenci, którzy uczestniczą w jej zarządzaniu (jako członkowie władz) albo mają wpływ na jej zarządzanie przez wykonywanie prawa głosu w zgromadzeniu beneficjentów fundacji rodzinnej. Z istoty swojej pomija to zarówno osoby małoletnie, jak i te osoby fizyczne, które z jakichkolwiek powodów (wiek, nieobecność spowodowana np. kształceniem się za granicą) nie mają wpływu na funkcjonowanie fundacji rodzinnej.

De lege ferenda

Wnioski formułowane pod adresem ustawodawcy dotyczą zarówno ustawy o AML, jak i ustawy o fundacjach rodzinnych.

Niewątpliwie wprost z treści orzeczenia TSUE, a także z treści obecnie obowiązującej dyrektywy AML, zmienionej pod wpływem powyższego wyroku, która to zmiana została „przeoczona” przez polskiego ustawodawcę, wynika konieczność odpowiedniego ograniczenia jawności rejestru. Dostęp do danych osobowych, naruszający chronione traktatowo prawa podstawowe obywateli Rzeczypospolitej Polskiej, powinien być uzasadniony istotnym interesem publicznym. Niewątpliwie powinny móc uzyskać z niego informacje organy państwa – oczywiście w ramach realizowanych przez siebie działań i kompetencji przyznanych ustawą, instytucje obowiązane w związku z prowadzonymi czynnościami, do których są zobowiązane na podstawie przepisów ustawy o AML oraz inne podmioty – po wykazaniu uzasadnionego interesu. Konieczność ograniczenia jawności wynika z orzeczenia TSUE oraz zmian wprowadzonych w dyrektywie AML. Dotyczy ona wszystkich beneficjentów rzeczywistych, nie tylko fundacji rodzinnych. Obecnie przepisy dyrektywy AML nie przewidują prowadzenia w pełni jawnego rejestru, a przywołane orzeczenia TSUE nakazują ograniczyć jego jawność. Potwierdza to przepis art. 30 tej dyrektywy: „Państwa członkowskie zapewniają, by informacje o beneficjentach rzeczywistych były we wszystkich przypadkach udostępniane: a) właściwym organom i jednostkom analityki finansowej, bez żadnych ograniczeń; b) podmiotom zobowiązanym, w ramach stosowania zasad należytej staranności wobec klienta zgodnie z rozdziałem II; c) wszelkim osobom lub organizacjom, które mogą wykazać uzasadniony interes. Osoby lub organizacje, o których mowa w lit. c), mają dostęp co najmniej do informacji obejmujących: imię i nazwisko, miesiąc i rok urodzenia, obywatelstwo, oraz państwo zamieszkania beneficjenta rzeczywistego, jak również informacji o charakterze i skali posiadanego udziału.”

Co więcej, dyrektywa nadal zapewnia możliwość całkowitego wyłączenia dostępu, nawet podmiotów „posiadających uzasadniony interes”, do pewnych informacji, w szczególności dotyczących osób małoletnich. „Państwa członkowskie mogą w indywidualnych przypadkach i w wyjątkowych okolicznościach przewidzieć wyłączenie co do dostępu, do całości lub części informacji o beneficjentach rzeczywistych, jeżeli taki dostęp narażałby beneficjenta rzeczywistego na ryzyko nadużycia finansowego, porwania, szantażu, przemocy lub zastraszenia, bądź jeżeli beneficjent rzeczywisty jest osobą małoletnią lub z innych względów niezdolną do działania”. Jak widać zagrożenia, jakie może powodować udostępnianie informacji o osobach małoletnich, zostały dostrzeżone przez ustawodawcę europejskiego także w przypadku (uznanego obecnie za zasadę) ograniczenia dostępu do rejestru beneficjentów rzeczywistych. Potrzeba ochrony tych osób i potrzeba ochrony ich danych osobowych jest jak najbardziej uzasadniona.

W przypadku ustawy o fundacjach rodzinnych należy rozważyć zasadność istnienia obowiązku ujawniania w rejestrze oraz w rejestrze fundacji rodzinnych także tych jej rzeczywistych beneficjentów, którzy są uprawnieni do uczestniczenia w zgromadzeniu beneficjentów. Wydaje się, że w perspektywie rozwoju tej instytucji obowiązek ten powinien dotyczyć wyłącznie tych jej beneficjentów, którzy uczestniczą we władzach fundacji (zarządzie lub radzie), oraz tych, którzy na zgromadzeniu beneficjentów, wykonują uprawnienie do więcej aniżeli 25 proc. głosów, także jako opiekunowie innych beneficjentów fundacji rodzinnej. Jest to postulat de lege ferenda, mieszczący się w ogólnych założeniach aksjologicznych i funkcjonalnych przepisów dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz prowadzących do efektywnej ochrony praw podstawowych beneficjentów fundacji rodzinnych.

Obok tej informacji w rejestrze fundacji powinna znajdować się informacja definiująca w sposób ogólny, w czyim interesie jest prowadzona fundacja (np. zstępni fundatora XY), analogicznie, jak to ma miejsce w ustawie AML, czyli że wskazuje się jako beneficjenta rzeczywistego grupę osób, w których głównym interesie powstała lub działa fundacja rodzinna. Takie rozwiązanie można znaleźć w prawie Wielkiego Księstwa Liechtenstein.

Dla porównania

Warto spojrzeć, jak ta kwestia została uregulowana w innych krajach europejskich. Dla przykładu wybraliśmy Austrię, która regulacje dotyczące fundacji rodzinnych ma już od bardzo dawna. Austriacki akt prawny regulujący kwestię rejestru beneficjentów rzeczywistych przewiduje przede wszystkim, kto jest beneficjentem rzeczywistym fundacji rodzinnej. Są to:

• założyciele;
• beneficjenci, grupa osób, z której beneficjenci są wybierani na podstawie odrębnego ustalenia;
• członkowie zarządu fundacji;
• każda inna osoba fizyczna, która w inny sposób ostatecznie kontroluje fundację prywatną (rodzinną).

Ponadto nie każdy może mieć swobodny dostęp do rejestru w Austrii. Zgodnie z tamtejszymi przepisami mogą to być jedynie osoby zobowiązane w rozumieniu przepisów austriackich, czyli głównie podmioty obowiązane na gruncie przepisów AML. Ponadto osoby fizyczne i organizacje, które mogą wykazać uzasadniony interes, są również uprawnione do dostępu do tego rejestru zgodnie z prawem austriackim.

W prawie austriackim można znaleźć także wykorzystanie kompetencji ustawodawcy krajowego do ochrony interesu osób niesprawujących kontroli nad fundacją rodzinną, na podstawie przepisu art. 30 ust. 9 dyrektywy AML. Otóż na pisemny wniosek beneficjenta rzeczywistego organ rejestrowy postanawia, że dane o tym beneficjencie rzeczywistym nie będą wykazywane w wyciągach z rejestru dla osób zobowiązanych, jeżeli beneficjent rzeczywisty udowodni, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności danej sprawy, kontroli sprzeciwiają się nadrzędne interesy beneficjenta rzeczywistego, które zasługują na ochronę (ograniczenie kontroli). Ograniczenie kontroli skutkuje tym, że dane dotyczące beneficjenta rzeczywistego nie są umieszczane w wyciągach z rejestru osób prawnych, o które wystąpiono, a zamiast tego dokonuje się odniesienia do ograniczenia kontroli.

Ograniczenie kontroli przyznaje się na okres pięciu lat. W przypadku małoletnich beneficjentów rzeczywistych przyznaje się tę ochronę do osiągnięcia przez nich pełnoletności. Nadrzędny interes beneficjenta rzeczywistego zasługującego na ochronę istnieje w każdym przypadku, gdy beneficjentem rzeczywistym jest małoletni lub nieposiadający zdolności do czynności prawnych.

Polski ustawodawca nie musi zatem wpływać na nieznane wody. Może czerpać z rozwiązań przewidzianych na przykład w prawie austriackim.

To obowiązek

Trybunał Sprawiedliwości UE, rozważając problematykę napięcia pomiędzy postulatem transparentności czy interesu publicznego a prawami podstawowymi obywateli UE, podjął decyzję korygującą wcześniejszy eksces ustawodawcy europejskiego.

Ustawodawca europejski dokonał korekt przepisów dyrektywy AML w zakresie, w jakim dotyczyła ona pełnej jawności centralnych rejestrów beneficjentów rzeczywistych w zgodzie ze stanowiskiem trybunału. Polski ustawodawca, który przy okazji wprowadzania do polskiego porządku prawnego instytucji fundacji rodzinnej, dokonywał zmiany ustawy o AML, nie skorzystał z możliwości, by dostosować przepisy tej ustawy do treści obowiązującej obecnie dyrektywy i do norm wynikających wprost z traktatów chroniących prawa podstawowe obywateli Rzeczypospolitej Polskiej.

Obowiązek państwa polskiego, aby ograniczyć pełną jawność danych o beneficjentach rzeczywistych zawartych w rejestrze, jest bezwzględny. W przypadku konfliktu na linii państwo–obywatel sądy będą musiały przyznać pierwszeństwo obywatelowi. W interesie państwa jest więc jak najszybsze uzgodnienie przepisów ustawy o AML z dyrektywą i stworzenie takiego otoczenia regulacyjnego, które nie będzie ograniczało tworzenia i funkcjonowania fundacji rodzinnych jako bezpiecznego sposobu zarządzania majątkiem, w interesie wielopokoleniowych rodzin. ©℗