To polityka określa, jak widzi się i stosuje reguły prawa. Dotyczy to również sądów międzynarodowych. Niestety - pisze Ireneusz C. Kamiński, profesor w Instytucie Nauk Prawnych PAN, pomysłodawca skargi katyńskiej i reprezentant prawny skarżących.

Philippe Sands, znakomity prawnik, wielokrotnie występujący przed sądami międzynarodowymi, napisał niedawno, że prawa międzynarodowego nie należy sprowadzać tylko do prawa. To połączenie prawa, polityki i historii. To zdanie pasuje do wyroku Wielkiej Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wydanego 10 lat temu w sprawie skargi katyńskiej (Janowiec i inni przeciwko Rosji, 21 października 2013 r.). Wielokrotnie słyszałem w Strasburgu i „od ludzi Strasburga”, że gdyby orzekano później, katyńskie wyroki byłyby inne.

Kluczowe fakty

W kwietniu 1990 r. jeszcze radziecka agencja prasowa TASS przyznała, że zbrodni katyńskiej, w której wiosną 1940 r. zamordowano bez stawiania zarzutów i procesu niemal 22 tys. polskich obywateli, dokonał Związek Radziecki. Rozpoczyna się rosyjskie śledztwo katyńskie, zamknięte w 2004 r. Nie znamy jego konkluzji, bo kończącemu je postanowieniu nadano klauzulę tajności, niezbędną – jak oznajmiono – by chronić „kluczowe interesy Federacji Rosyjskiej”. Z tego samego powodu utajniono liczne tomy śledztwa.

Przed złożeniem skargi do ETPC należało „wyczerpać drogę krajową”, czyli powalczyć o racje prawne w Rosji. Podjęto dwie procedury – zmierzające do wznowienia umorzonego śledztwa oraz do rehabilitacji ofiar zbrodni. Obie zakończyły się niepowodzeniem. Krewni ofiar usłyszeli, że nie mogą występować w rosyjskim śledztwie jako pokrzywdzeni, bo nie ustalono, że ich bliscy zostali zamordowani. Wiadomo tylko, że do wiosny 1940 r. Polacy przebywali w obozach jenieckich. Co się stało później, tego rosyjska prokuratura nie wie.

Jeszcze bardziej szokujące były postępowania rehabilitacyjne. Najpierw rosyjski sąd stwierdził, że decyzję w sprawie odmowy rehabilitacji mogą zaskarżyć tylko sami zainteresowani, czyli… zamordowani. Po uchyleniu tego orzeczenia przez sąd wyższej instancji usłyszeliśmy, że nawet jeśli przyjąć, że polskich jeńców zabito, to nie wiadomo, dlaczego tak się stało. Twierdzono więc, że egzekucja tysięcy Polaków mogła być prawnie zasadna. Jeden z prokuratorów powiedział wprost przed sądem, że istniały podstawy dla (hipotetycznego) zabicia polskich oficerów, bo przed wojną szkolono ich do wrogości wobec Związku Sowieckiego, a wielu z nich było „sabotażystami i terrorystami”.

Skargowa łamigłówka

Gdy Rosjanie zamknęli w 2004 r. śledztwo katyńskie, kluczowy był wybór „scenariusza skargowego”, a więc decyzja, jakie zarzuty da się realnie postawić Rosji. Skoro zbrodni dokonano w 1940 r., a europejska konwencja praw człowieka weszła w życie w 1953 r., Federacja Rosyjska była nią związana od 5 maja 1998 r., zarzut nie mógł dotyczyć samego mordu. Koncentrowaliśmy się więc na przebiegu śledztwa. Ówczesne strasburskie orzecznictwo nie udzielało jednak jasnej odpowiedzi, jak trybunał postąpiłby, gdyby trafiła do niego „skarga katyńska” z zarzutem mówiącym o braku należytego postępowania wyjaśniającego w Rosji. Tylko dwa razy strasburski trybunał orzekał w sprawie, gdy do śmierci i aktu tortur (art. 2 i 3) doszło przed związaniem się państwa konwencją, a skarżący kwestionowali przebieg późniejszego, „poratyfikacyjnego” śledztwa. W sprawie Moldovan i Rostaş przeciwko Rumunii z 2001 r. sędziowie jednogłośnie uznali skargę za niedopuszczalną, stwierdzając, że nie mogą badać krajowego postępowania, jeśli śmierć nastąpiła przed ratyfikacją konwencji. Dwa lata później, w sprawie Bălăşoiu przeciwko Rumunii, orzekli natomiast, że trybunał jest właściwy do oceny krajowego śledztwa...

Widząc tę sprzeczność, zdecydowałem, że skarga będzie się odwoływać do prawa do życia rodzinnego i prywatnego (art. 8). Utajnienie akt rosyjskiego śledztwa dla najbliższych ofiar oznacza nieznajomość okoliczności śmierci i miejsc pochowania zwłok swoich bliskich. Ustalenia rosyjskich śledczych są ponadto ważne dla kwestii rehabilitacji zabitych.

W skardze katyńskiej znalazł się jednak zarzut braku skutecznego postępowania wyjaśniającego (art. 2). Tu kluczowy był standard prawny z wyroku Wielkiej Izby wydanego w 2009 r. w sprawie Šilih przeciwko Słowenii. Orzeczenie określiło, kiedy trybunał może badać krajowe postępowanie wyjaśniające, gdy śmierć poprzedza „krytyczną datę” ratyfikacji konwencji. Po pierwsze, ETPC może badać działania i zaniechania państwa, do jakich doszło w okresie poratyfikacyjnym. Po drugie, staje się właściwy, jeśli większość kroków proceduralnych ma miejsce po ratyfikacji konwencji (reguła proporcji). Po trzecie, sędziowie wskazali, że w szczególnych przypadkach ich uprawnienie do zbadania krajowych postępowań może wynikać z konieczności zapewniania, że „gwarancje i założycielskie wartości Konwencji są chronione w rzeczywisty i skuteczny sposób” (klauzula humanitarna).

W skardze katyńskiej uzasadniałem uprawnienie trybunału do skontrolowania rosyjskiego śledztwa katyńskiego „klauzulą humanitarną”. Podnosiłem, że zamordowanie 22 tys. polskich obywateli było niepodlegającą przedawnieniu zbrodnią wojenną i zbrodnią przeciwko ludzkości, sprzeczną z wartościami, na jakich budowano konwencję. Postawiłem też zarzut złego traktowania (art. 3). Wskazywałem na wypowiedzi rosyjskich organów, które negowały zbrodnię katyńską, kwestionowały historycznie ustalone fakty, wreszcie sugerowały, że istniało uzasadnienie dla „hipotetycznej” egzekucji polskich obywateli.

W lipcu 2011 r. trybunał wydał decyzję w sprawie dopuszczalności skargi. Uznał za dopuszczalny zarzut związany ze złym traktowaniem skarżących (art. 3). O możliwości przyjęcia do rozpoznania najważniejszego zarzutu dotyczącego prawa do życia (art. 2) sędziowie postanowili się wypowiedzieć dopiero w wyroku.

Treść pytań na rozprawę wskazywała, że trybunał jest gotów pójść w stronę najmocniejszego wariantu, czyli klauzuli humanitarnej. Strony pytano, czy masowy mord z 1940 r. był zbrodnią wojenną. Jedno z pytań świadczyło też, że Strasburg zdecydował się postawić Rosji dodatkowy zarzut – nieprzekazanie zażądanej przez sędziów kopii postanowienia o umorzeniu rosyjskiego śledztwa może być uznane za złamanie obowiązku współpracy państwa z trybunałem (art. 38).

Kilka lat później usłyszałem, że mogło w ogóle nie być „katyńskich wyroków”. Sędzia, do którego trafiła sprawa, chciał ją zakończyć jednoosobową decyzją o niedopuszczalności, od jakiej nie ma środków zaskarżenia. Dowiedział się o tym prezes izby. Jego interwencja spowodowała, że sprawa trafiła do składu siedmioosobowego.

Wyroki

Wyrok izby został ogłoszony 16 kwietnia 2012 r. Sędziowie czterema głosami do trzech orzekli, że nie mogą badać rosyjskiego śledztwa, bo po 5 maja 1998 r. nie ujawniła się żadna nowa okoliczność ważna dla tego śledztwa. Wymóg ważnej okoliczności pojawiającej się w okresie poratyfikacyjnym był nowym testem, sformułowanym dopiero w katyńskim wyroku.

Trybunał stwierdził natomiast, że doszło do złamania przez Rosję art. 3 (5 głosów do 2) i art. 38 (4 głosy do 3). Reakcje i wypowiedzi rosyjskich organów uznano za akt nie tylko poniżającego, lecz także nieludzkiego traktowania krewnych ofiar. Rosyjskie władze „demonstrowały rażące, konsekwentne i bezduszne lekceważenie” swoich obowiązków. Negowały w korespondencji ze skarżącymi niekwestionowane fakty historyczne (teza o „zaginięciu”), co porównano z zaprzeczaniem Holokaustu.

Wśród czwórki sędziów, którzy orzekli o braku kompetencji trybunału do oceny rosyjskiego śledztwa katyńskiego, znalazł się obok sędziów z Rosji, Czech i Słowenii także sędzia z Ukrainy. W kontekście dwóch pozostałych zarzutów głosowała ona przeciwko Rosji, w przypadku art. 2 było inaczej. Po latach usłyszałem: „W 2012 r., za prezydenta Janukowycza, Ukraina patrzyła w dwie strony – na Zachód i Wschód. Gdyby «wasz wyrok» był po aneksji Krymu, ukraińska sędzia zachowałaby się inaczej”.

Trzej sędziowie, którzy nie zgodzili się z wyrokiem w części dotyczącej art. 2, pisali w zdaniu odrębnym, że wymóg „nowego istotnego elementu” stanowi nieuzasadnione zawężenie klauzuli humanitarnej. Nawet jednak akceptując go, trybunał powinien uznać, że może oceniać rosyjskie śledztwo. Doszło w nim do radykalnej zmiany ustaleń, a otwartemu wcześniej postępowaniu nadano klauzulę tajności. Są to nowe dla postępowania okoliczności.

Skarżący wystąpili o ponowne rozpoznanie skargi przez Wielką Izbę. Wskazywaliśmy, że jeśli konieczne jest wystąpienie w okresie poratyfikacyjnym nowego elementu, to jest nim m.in. obszerny materiał ukraiński, w tym lista zawierająca nazwiska 3435 zamordowanych. To dossier zostało przekazane Rosji przez Ukrainę w 2002 r., a włączone do akt sprawy w sierpniu 2004 r.

W argumentacji prawnej przywoływaliśmy też bogate orzecznictwo, w którym sądy międzynarodowe uznawały się za właściwe do oceny obowiązków prawnych państwa, gdy zdarzenie stanowiące źródło takich obowiązków było przedtraktatowe, lecz źródło sporu znajdowało się już w okresie po ratyfikacji. Wskazywaliśmy ponadto na rozstrzygnięcia Międzyamerykańskiego Trybunału Praw Człowieka i Komitetu Praw Człowieka ONZ, które wprost uznawały się za kompetentne do zbadania śledztw dotyczących „przedtraktatowych zabójstw”.

„Niewiarygodne, niemożliwe” to najczęściej wypowiadane słowa, jakie 21 października 2013 r. słyszałem w Strasburgu po ogłoszeniu wyroku Wielkiej Izby. Zdziwienie rosło wraz z lekturą liczącego niemal 100 stron wyroku.

Trybunał stwierdził 13 głosami do 4, że nie może badać rosyjskiego śledztwa. Sędziowie w ogóle nie odnieśli się do przywoływanego przeze mnie orzecznictwa międzynarodowego. Co więcej, tej części argumentacji nie zreferowano nawet w wyroku podczas opisu stanowisk stron! Takie działanie można by kwestionować jako naruszenie prawa do rzetelnego postępowania sądowego, jeśli tylko istniałaby skarga tego typu przeciwko ETPC...

Podobne milczenie towarzyszy trybunałowi w innych miejscach. Sędziowie oznajmiają, że w rosyjskim śledztwie nie wystąpiły po 5 maja 1998 r. nowe elementy. Nie mówią przy tym, dlaczego za nowy element nie uznali obszernego materiału ukraińskiego. Stwierdzając brak złamania art. 3 (12 głosów do 5), Wielka Izba nie dokonuje natomiast oceny wypowiedzi władz rosyjskich, które izba wcześniej uznała nie tylko za poniżające, lecz także nieludzkie. Tym razem sędziowie oznajmili, że cierpienie skarżących nie osiągnęło „minimalnego progu” koniecznego, by uznać je za poniżające…

O wyroku krytycznie

Wyrok oceniam niezwykle krytycznie nie tylko dlatego, że przemilcza liczne argumenty i fakty, ale też w części, w której formułuje po raz pierwszy pewne tezy dotyczące w ogóle czasowej właściwości trybunału. Dowiadujemy się, że daty śmierci i ratyfikacji konwencji przez państwo nie może dzielić więcej niż 10 lat. Czemu nie pięć lub 20? Czyżby dlatego, że 10 to pierwsza liczba dwucyfrowa? Odwołanie się do wartości założycielskich konwencji („klauzula humanitarna”) nie może natomiast dotykać zdarzeń sprzed 5 listopada 1950 r. (uchwalenie konwencji).

Tylko czworo sędziów uznało, że trybunał jest uprawniony do oceny rosyjskiego śledztwa i że nie można go uznać za prawidłowe. Dołączyli oni do wyroku obszerne zdanie odrębne. Zamykając swoją krytykę, napisali: „Wyrażamy naszą głęboką niezgodę i niezadowolenie z rozstrzygnięcia podjętego przez większość w tej sprawie, która dotyczy najbardziej odrażających naruszeń praw człowieka. [Rozstrzygnięcie] oznacza dla skarżących, że ich długa historia spóźnionej sprawiedliwości zakończyła się trwałą odmową sprawiedliwości”. A nieco wcześniej: „podejścia trybunału nie można zaakceptować, jeśli konwencyjny system ma spełniać rolę, do której został powołany – stworzenia sądu, który działałby jako «sumienie Europy»”.

I w związku z tym wyrokiem przyszło mi słyszeć, że gdyby Wielka Izba orzekała później – „po Krymie” albo „po Ukrainie”, to wyrok brzmiałby inaczej. A wracając do konstatacji Philippe’a Sandsa przytoczonej na początku. Zgadzam się z jego opinią, ale opis prawa międzynarodowego rozpoczynałbym wskazaniem na politykę. To ona określa, jak widzi się i stosuje reguły prawa. Dotyczy to również sądów międzynarodowych. Przykre to, ale prawdziwe. ©℗