Co NIK chce wiedzieć o nadzorze właścicielskim w spółkach komunalnych, a o czym nie wspomina, choć stawia kontrolowane samorządy za wzór?
Nauka na cudzych błędach jest łatwiejsza i mniej bolesna. Jeszcze lepiej stosować sprawdzone rozwiązania uznane za dobre praktyki. W zakresie nadzoru właścicielskiego, realizowanego przez jednostki państwowe i samorządowe wobec spółek z ich udziałem, dobrych wzorców nie ma zbyt wiele. Dyskusje o nim powracają co jakich czas. Obecnie są one szczególnie intensywne w kontekście informacji o postanowieniach umów zawartych przez PKN Orlen i padających pytaniach o to, czy i w jaki sposób Skarb Państwa realizował swoje uprawnienia właścicielskie przy zawieraniu przez tę spółkę umów w sprawie zbycia infrastruktury istotnej dla bezpieczeństwa państwa.
Z tym większym zainteresowaniem zapoznałam się z opublikowanymi przez NIK 8 grudnia 2022 r. wynikami kontroli „Nadzór właścicielski nad spółkami z udziałem jednostek samorządu terytorialnego oraz wpływ zobowiązań spółek na zadłużenie samorządów w województwie kujawsko-pomorskim”. Inspektorzy zweryfikowali praktykę w zakresie nadzoru właścicielskiego w czterech jednostkach samorządu terytorialnego różnych szczebli, a zawarte w wystąpieniach pokontrolnych oceny są pozytywne lub opisowe (ze wskazaniem na pozytywne) w odniesieniu do wszystkich z nich. Czyżby zatem wreszcie pojawiły się wzory do naśladowania? Jakie rozwiązania zostały przez NIK uznane za dobre wzorce?
Co zbadali kontrolerzy
W każdej z badanych jednostek samorządu terytorialnego (JST) nadzór właścicielski był zadaniem przypisanym wydzielonej w strukturze organizacyjnej komórce lub grupie pracowników. To pierwszy wniosek. Inspektorzy NIK sprawdzili kwalifikacje realizujących te zadania pracowników. We wszystkich zbadanych JST tylko dwie osoby zdały egzamin państwowy uprawniający do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej w spółkach z udziałem Skarbu Państwa, co wśród praktyków jest swoistą rękojmią posiadania wiedzy na temat spółek prawa handlowego i zadań w zakresie nadzoru właścicielskiego. W wynikach kontroli – bez nawet najmniejszego komentarza – pojawiają się informacje, że zadania w zakresie nadzoru właścicielskiego realizowały m.in. osoby posiadające wyższe wykształcenie z zakresu… filologii polskiej, ochrony środowiska, pedagogiki albo licencjat z turystyki i rekreacji czy kosmetologii i elektroradiologii. Czy to dobrze, czy źle? Czy kwalifikacje tych osób były wystarczające, by realizować powierzone im zadania? Może miały dodatkowe wykształcenie, może doświadczenie zawodowe? NIK tego nie bada. Po co podawać w wynikach kontroli takie informacje, jeżeli nie są one wykorzystywane przy formułowaniu oceny? Kontrolerzy sprawdzali natomiast, czy JST dbały o rozwój kompetencji pracowników, i skrupulatnie odnotowali, że jeden z pracowników od 2016 r. (przez blisko sześć lat) nie uczestniczył w żadnym specjalistycznym szkoleniu. Z wyjaśnień dowiadujemy się, że stało się tak z uwagi na brak możliwości pozyskania oferty szkoleń.
Na podstawie opublikowanych materiałów nie można stwierdzić, czy NIK zweryfikował, na ile grupa osób realizujących zadania była adekwatna do liczby i wielkości nadzorowanych podmiotów. Dane pozwalają ustalić, że nadzór właścicielski na dzień kontroli był realizowany odpowiednio przez pięć, sześć osób nad 14–17 spółkami i przez cztery osoby nad 13 podmiotami. Były to w przeważającej części spółki jednoosobowe lub z większościowym udziałem JST. W okresie objętym kontrolą liczba osób realizujących zadania w zakresie nadzoru właścicielskiego w połowie kontrolowanych jednostek istotnie się zmniejszyła. Dlaczego, skoro liczba spółek się nie zmieniła, a wartość udziałów/akcji rosła? Czy taka zmiana miała wpływ na jakość realizowanych zadań? Odpowiedzi na te pytania w raporcie nie znajdziemy.
Kontrolujący zadają sobie trud wyliczenia i podania wielu wskaźników ekonomiczno-finansowych dotyczących spółek z udziałem JST. Każdy ekonomista ma swoje „ulubione” parametry, w oparciu o które weryfikuje kondycję ekonomiczno-finansową badanego podmiotu. Nie jest tak, że wszystkie wskaźniki są właściwe dla każdego przedsiębiorstwa. Ja lubię wiedzieć, czy firma oprócz zysku netto wykazuje dodatni wynik na sprzedaży i generuje gotówkę oraz na jakim poziomie. W przedstawionym materiale brakuje informacji o wycenie chociażby tylko wartości księgowej akcji/udziałów w spółkach i zmianie tej wielkości w kontrolowanym okresie. Nie dowiadujemy się także, czy (i w jakim zakresie) zyski wypracowane przez spółki były transferowane w postaci dywidendy do JST. Przedstawiane wyniki ekonomiczno-finansowe spółek opatrzono komentarzami, które większość ekonomistów i osoby znające specyfikę funkcjonowania niektórych spółek komunalnych mogą wprawić w zdumienie. Dwa przykłady sformułowań co najmniej dziwnych:
- „Wskaźnik bieżącej płynności dla (…) wynosił odpowiednio: 1,9, 1,7, 2,8 i 1,6, co oznaczało, że w latach 2017–2018 i w 2020 r. spółka posiadała optymalną płynność finansową, natomiast w 2019 r. zbyt wysoka wartość tego wskaźnika była sygnałem o nieefektywnym wykorzystaniu środków pieniężnych wiążącym się z wysoką wartością inwestycji krótkoterminowych”,
- „(…) w latach 2017–2021 wykazała zysk netto w łącznej wysokości 134,2 mln zł. (…) NIK wskazuje, że zgodnie z literaturą przedmiotu komunalne przedsiębiorstwo użyteczności publicznej powinno działać na zasadzie samofinansowania. Nie powinno jednak swej pozycji wykorzystywać do uzyskania dochodów przekraczających potrzeby samofinansowania”.
Na podstawie wartości wskaźnika płynności ustalonego na konkretny dzień (31 grudnia) bez pogłębionej analizy jego zmian w czasie i wyjaśnienia powodów (być może incydentalnych) jego wyższej wartości w jednym roku nie można moim zdaniem formułować tak radykalnych wniosków! Podobnie należy ocenić brak podjęcia próby wyjaśnienia źródła zysku (świadczenie usług komunalnych, a może np. restrukturyzacja majątkowa?) czy celowości jego zapewnienia dla finansowania zadań inwestycyjnych przy sformułowaniu wniosku o nadużywaniu pozycji dla uzyskiwania nieuzasadnionych korzyści. Kontrolujący – mimo znanych im zapewne regulacji unijnych w zakresie sposobu weryfikacji rozsądnego zysku – nie zadali sobie trudu, by ustalić, czy stopa zysku (a nie sama jego wielkość) była faktycznie wysoka. Jeżeli dodam, że ocena ta dotyczy przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, w którego przypadku stawki za świadczone usługi podlegają kontroli publicznego regulatora, pojawia się pytanie, czy NIK formułuje zarzut w odniesieniu do właściwego podmiotu?
Z opublikowanych materiałów nie dowiemy się też, ile zgromadzeń wspólników/akcjonariuszy odbywało się w spółkach w każdym roku, czy JST zawsze w nich uczestniczyła i czy zwyczajne zgromadzenia odbywały się we właściwych terminach. Bez żadnego komentarza NIK w wyniku kontroli jednej z jednostek odnotowuje fakt, że sprawozdania zarządu spółki w latach 2018–2020 nie były zatwierdzane przez zgromadzenie wspólników, a w jednym roku nie zostało zatwierdzone także sprawozdanie finansowe. Ciekawe, czy zarząd tej spółki otrzymał absolutorium? Czy otrzymał wynagrodzenie zmienne?
Nie wiemy, czy w ramach kontroli zweryfikowano postanowienia umów spółek pod kątem zabezpieczenia interesu właścicielskiego JST. Czy i w jakim zakresie zarząd był zobowiązany uzyskiwać zgody zgromadzenia wspólników/akcjonariuszy bądź rady nadzorczej na zaciąganie zobowiązań, rozporządzanie majątkiem otrzymanym od JST? Czy mógł samodzielnie udzielać pożyczek, gwarancji, poręczeń, ustanawiać zabezpieczenia na majątku spółki? Czy w spółkach działały rady nadzorcze we właściwym składzie? Wspólnik swoje prawa właścicielskie zabezpiecza przede wszystkim poprzez należyte sformułowanie postanowień umowy/statutu spółki, zastrzeżenie do swojej kompetencji decyzji w kluczowych kwestiach, a także ustanowienie kompetentnego organu nadzoru. W tej ostatniej kwestii kontrolerzy NIK zdają się sugerować, że właściwe jest dokonywanie publicznych postępowań konkursowych na wybór członków rad nadzorczych w spółkach z udziałem JST.
W badanych jednostkach spółki komunalne dokonywały transferów otrzymanego lub wypracowanego mienia do tworzonych przez siebie kolejnych spółek córek. Czy wymagało to zgody zgromadzenia wspólników/akcjonariuszy? Czy JST zapewniły sobie kontrolę nad tak utworzonymi spółkami? Bez odpowiednich uprawnień – wynikających z umów/statutów spółek – JST nie ma możliwości weryfikowania działalności podmiotów zależnych spółek komunalnych. Kontrolerzy NIK informują jedynie, ile takich spółek istniało.
Wyniki kontroli wskazują, że w okresie objętym kontrolą NIK jednostki samorządu terytorialnego podwyższały kapitały zakładowe swoich spółek. Nie wiemy jednak, czy i w jakikolwiek sposób była przez te jednostki weryfikowana kwestia występowania pomocy publicznej przy tym działaniu. Czy zrobiono test prywatnego inwestora? A może dokapitalizowanie dotyczyło podmiotów świadczących usługi w ogólnym interesie gospodarczym i rozliczenie dokapitalizowania następowało w ramach rekompensaty za świadczenie takich usług lub usług w zakresie transportu publicznego? Spółki otrzymywały od JST poręczenia albo zwolnienia z podatków od nieruchomości. Czy było to identyfikowane jako pomoc publiczna? Czy ustalano ekwiwalent dotacji brutto dla tego typu pomocy? Czy udzielenie pomocy publicznej zostało terminowo zgłoszone we właściwym rejestrze (SUDOP) prowadzonym przez UOKiK? NIK żadnej z tych kwestii nie dotyka. W odniesieniu do dokapitalizowania kontrolerzy sprawdzają tylko, czy kwoty były prawidłowo ujęte w budżecie JST. Dowiadujemy się, że były wnoszone wkłady niepieniężne, a właściwe organy (rady gminy) wyraziły niezbędne zgody. Nie znajdziemy odpowiedzi na pytanie, jak ustalano i weryfikowano wartość wnoszonych wkładów i liczbę obejmowanych w zamian za nie udziałów/akcji.
A są inne drogi…
Uwaga kontrolujących nadzór właścicielski realizowany przez JST skupia się praktycznie na kilku kwestiach. Drobiazgowo weryfikują oni, czy spółki terminowo składały roczne sprawozdania do KRS oraz czy i w jakim zakresie prowadziły działalność wykraczającą poza zadania własne samorządów. Sprawdzają, czy zasady wynagradzania zarządów i rad nadzorczych zostały ustalone terminowo i zgodnie z przepisami. Weryfikują, czy zostały wyznaczone cele zarządcze, ale już ich nie analizują. Nie sposób nie zadać sobie pytania, czy to są fundamentalne/krytyczne dla wykonywania przez JST nadzoru właścicielskiego kwestie? Za brak terminowego złożenia przez zarząd spółek sprawozdań KRS może nałożyć na członków zarządu kary pieniężne. Jest to obowiązek zarządu, a nie właściciela. Rady nadzorcze mogą weryfikować prawidłowość działania członków zarządu w tym zakresie, uzależniając od należytego wypełniania takich obowiązków np. prawo do otrzymania wynagrodzenia zmiennego. Jakie zadania w tym zakresie można przypisać właścicielowi akcji/udziałów? Przecież w przypadku spółek komunalnych nawet nie powołuje on bezpośrednio zarządu!
Druga kwestia – prowadzenie przez spółki działalności wykraczającej poza zadania własne gminy jest przedmiotem analiz NIK z całą pewnością od początku XXI w. Od co najmniej 15 lat ponawiane są zarzuty w stosunku do gmin, powiatów i województw, że dopuszczają, by taka sytuacja miała miejsce. Dotychczas podejmowane próby uporządkowania tej kwestii nie doprowadziły do zmiany przepisów. Każdy z prezesów NIK w tym czasie podejmował działania w tym zakresie, ale dotychczas bez skutku. Może za regulacjami ustawy – prawo zamówień publicznych odnoszącymi się do tzw. zamówień in house należy przyjąć, że prowadzenie takiej działalności i uzyskiwanie przychodów na poziomie nieprzekraczającym 10 proc. rocznych przychodów jest dozwolone i uzasadnione? Tym bardziej że przepisy unijne dopuszczają nawet 20-proc. udział takich przychodów? Oczywiście podjęcie decyzji w tej sprawie wymaga większej refleksji nad kwestiami zaburzeń konkurencji na rynku lokalnym i udzielania pomocy publicznej. Czy w przypadku, gdy w danej miejscowości brak podmiotu, który chciałby oferować daną usługę, a JST uznaje ją za potrzebną lokalnej społeczności, dyskusja, czy jest to zadanie własne gminy, jest zasadna? W wewnętrznych regulacjach jeden z samorządów zaleca swoim spółkom „poszukiwanie nowych źródeł przychodów”. Skoro spółka komunalna realizuje powierzone przez gminę zadanie własne, to jak zarząd ma poszukiwać nowych przychodów, nie narażając się na zarzut prowadzenia działalności wykraczającej poza zadania własne?
Idea oceniania pracy członków zarządu poprzez ocenę stopnia realizacji celów zarządczych jest biznesowo racjonalna i słuszna. Istotą problemu jest adekwatność wyznaczonych celów do kierunków rozwoju spółki i bieżących wyzwań. Ich analiza pozwala na odpowiedź na pytanie, co dla właściciela spółki jest najważniejsze w jej funkcjonowaniu. Jakość świadczonych usług, wypłacalność, zwrot na kapitale?
Czy JST prawidłowo formułuje swoje oczekiwania wobec zarządu? NIK nie sprawdza, jakie cele zarządcze zostały wyznaczone i czy ustalone dla nich mierniki powodowały, że zarząd spółki musiał włożyć jakikolwiek wysiłek, by je zrealizować. A może były osiągalne już w momencie ich wyznaczenia?
Byle zasady były w papierach
W większości kontrolowanych jednostek zostały przyjęte regulacje wewnętrzne ustalające zasady wykonywania zadań z zakresu nadzoru właścicielskiego. Wystąpienia pokontrolne nie zawierają analizy przyjętych przez jednostki rozwiązań. Skupiają się jedynie na kwestii, czy takie regulacje były i czy były zgodne z obowiązującym regulaminem organizacyjnym JST. W konsekwencji trudno ustalić, czy NIK uznaje za celowe ich wprowadzenie. Podobnie nie wiemy, czy badane jednostki faktycznie w praktyce stosowały przyjęte przez siebie zasady. Zadałam sobie trud, by je odszukać. Kilka rozwiązań budzi co najmniej wątpliwości. Kontrolujący ich nie zauważyli?
Pierwsze pytanie to: kogo mogą obowiązywać wewnętrzne regulacje przyjmowane przez JST? Pracowników urzędu realizujących dane zadania? Zarządy spółek? Członków rad nadzorczych? Bez wątpienia prezydent czy marszałek może określić zadania, jakie mają realizować podlegli mu pracownicy. Może także próbować zobowiązać osoby powoływane przez siebie na członków rad nadzorczych do składania dodatkowych sprawozdań czy przekazywania informacji. Jeżeli jednak członek rady nadzorczej zostaje zobowiązany do traktowania uzyskiwanych w ramach pełnionej funkcji informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to będzie miał dylemat, czy realizacja obowiązków wobec JST nie będzie stanowić naruszenia jego zobowiązań wobec spółki. Czy gmina może ustalać zarządzeniem burmistrza, jak mają wyglądać uchwały rad nadzorczych czy protokoły z ich posiedzeń? Czy dopuszczalne jest zobowiązywanie członków rady nadzorczej reprezentujących JST w drodze zarządzenia organu wykonawczego do głosowania tylko „za” lub „przeciw” w odniesieniu do uchwał w określonych sprawach? Ciekawe, że ten obowiązek zostaje nałożony wyłącznie na członków rad nadzorczych w spółkach z większościowym udziałem JST. Dotyczy także głosowania nad uchwałami w sprawach osobowych, które przed 13 października 2022 r. (czyli przed wejściem w życie nowelizacji k.s.h.) wymagały głosowań tajnych.
Ciekawym pomysłem jest nałożenie na członków rad nadzorczych w spółkach z większościowym udziałem JST obowiązku uzyskania opinii wspólnika/akcjonariusza gminy w przypadku, gdy porządek obrad rady nadzorczej przewiduje zawieszenie lub odwołanie poszczególnych lub wszystkich członków zarządu wraz z wymogiem przedstawienia tej opinii przed głosowaniem na posiedzeniu rady nadzorczej. Może takie uprawnienie wspólnika/akcjonariusza (do przedstawienia radzie nadzorczej swojej opinii) powinno jednak wynikać z umowy/statutu spółki? Tylko czy nie stanowi to formy wpływu na samodzielność rad nadzorczych w tym zakresie wynikającą bezpośrednio z ustawy o gospodarce komunalnej? Regulacje wewnętrzne przyjmowane przez JST w sprawie zasad nadzoru nad spółkami wskazują prawidłowo, że „zasady i zakres działania rady nadzorczej w spółkach z udziałem gminy reguluje kodeks spółek handlowych, umowa spółki lub akt założycielski oraz regulamin rady nadzorczej”, a jednocześnie zobowiązują członków rad nadzorczych do:
- „zobowiązania zarządu spółki do sporządzenia projektu planu na rok następny”,
- „w zakresie sprawozdań rocznych zobowiązanie zarządu spółki do niezwłocznego (…) przesyłania”,
- „w przypadku niewykonania przychodów lub (i) przekroczenia koszów zobligować zarząd do natychmiastowego podjęcia działań mających na celu przywrócenie właściwych relacji pomiędzy przychodami i kosztami”, a także
- przesyłania wspólnikowi „pozostałych materiałów dla zwyczajnego zgromadzenia” czy „niezwłocznego udzielania wszelkich wyjaśnień (…) do przedstawionych sprawozdań i informacji”.
Dotychczas byłam przekonana, że zgodnie z art. 219 i 3751 k.s.h. rada nadzorcza nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń, a tym bardziej nie może tego robić poszczególny członek rady nadzorczej. Lektura obowiązujących w JST wewnętrznych regulacji wskazuje, że nie tylko rada, ale poszczególni jej członkowie mają zobowiązywać zarząd spółki do określonych działań i zachowań. Co więcej, to rada nadzorcza, a nie zarząd, który zwołuje zwyczajne zgromadzenie wspólników, ma dostarczać właścicielowi materiały na zgromadzenie, a nawet wręcz dołączać do zaproszenia na takie zgromadzenie określone dokumenty (sic!). Ona także, a nie zarząd, ma udzielać wspólnikowi wszelkich wyjaśnień do otrzymanych sprawozdań i materiałów. Kto zatem prowadzi sprawy spółki: zarząd czy może członkowie rady nadzorczej reprezentujący w niej gminę?
W innej JST regulacją wewnętrzną, a nie umową spółki czy uchwałą zgromadzenia, nałożono na rady nadzorcze w spółkach z większościowym udziałem gminy (a nie na osoby powołane do rady nadzorczej jako przedstawicieli gminy) obowiązki sprawozdawcze wobec gminy jako wspólnika, a także obowiązek przekazywania innych informacji na żądanie gminy (sic!). Dane ma przekazywać rada nadzorcza, której członkowie (w tej samej regulacji wewnętrznej) są jednocześnie „zobowiązani do złożenia spółce (…) oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem przez niego obowiązków”. Tak więc jako członek rady nadzorczej składam spółce oświadczenie o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy, a w następstwie przyjętej przez gminę regulacji zostaję zobowiązana do przekazywania wspólnikowi informacji o spółce na każde jego żądanie i w nieograniczonym zakresie bez nawet próby zagwarantowania przez gminę ochrony dla przekazywanych informacji? Obowiązujące obecnie regulacje k.s.h. nie pozostawiają wątpliwości. Nie mam – jako członek rady nadzorczej – do tego prawa. Jestem zobowiązana do dochowania lojalności wobec spółki (art. 2141 i 3871 k.s.h.). W konflikcie pomiędzy wspólnikiem a spółką powinnam stanąć po stronie spółki, nawet jeżeli będzie to skutkowało odwołaniem z funkcji. Jeżeli wspólnik chce sobie zapewnić informacje o spółce, to ma do tego ustalone w k.s.h. narzędzia, np. w przypadku spółki z o.o. to prawo wspólnika do indywidualnej kontroli zgodnie z art. 212. Może wprowadzić do umowy spółki czy statutu określone wymagania (np. sporządzania planu działalności czy składania kwartalnych sprawozdań z jego realizacji) czy wreszcie podjąć uchwałę o obowiązkach informacyjnych spółki wobec wspólników czy akcjonariuszy. Postanowienia takiej uchwały będzie realizował zarząd spółki, który prowadzi jej sprawy, a nie rada nadzorcza. Ta ostatnia może okresowo kontrolować, czy zarząd należycie wypełnia te obowiązki, a wspólnicy w uchwalonych przez siebie zasadach przyznawania członkom zarządu wynagrodzenia zmiennego ustalić, że można je otrzymać np. pod warunkiem należytego wypełniania obowiązków informacyjnych wobec nich. W przypadku spółki akcyjnej akcjonariusze mają mniejsze możliwości pozyskiwania informacji od spółki bezpośrednio. Z tego względu jednostki samorządu terytorialnego, wybierając tę formę dla tworzonej spółki komunalnej, muszą szczególnie rozważnie podejmować decyzję. Chociaż i w takim przypadku doprecyzowanie postanowień statutu spółki może być bardzo pomocne przy realizacji nadzoru właścicielskiego.
Nie wiem, czy kontrolerzy NIK faktycznie zapoznali się z wewnętrznymi regulacjami przyjętymi przez JST, czy tylko uznali, że sam fakt ich wprowadzenia jest istotny dla oceny prawidłowego funkcjonowania nadzoru właścicielskiego. Może zadania kontrolne, które otrzymali, nie obejmowały tych kwestii? Metodyka przygotowania kontroli zawsze powinna zawierać wykaz tematów wymagających zweryfikowania. Lektura zarówno opublikowanych wyników kontroli, jak i regulacji wewnętrznych przyjętych w kontrolowanych przez NIK jednostkach skłania do pytań, czy to są faktycznie dobre praktyki i czy należy się na nich wzorować. ©℗
Nie wiem, czy kontrolerzy NIK faktycznie zapoznali się z wewnętrznymi regulacjami przyjętymi przez JST, czy tylko uznali, że sam fakt ich wprowadzenia jest istotny dla oceny prawidłowego funkcjonowania nadzoru właścicielskiego. Może zadania kontrolne, które otrzymali, nie obejmowały tych kwestii?
