W październiku 2022 r. wejdą w życie zmiany, na które będą musiały zareagować jednostki samorządu terytorialnego, wspólnicy i akcjonariusze. Wprowadzą one niepotrzebny chaos w obrocie gospodarczym

Ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 807) wprowadziła w szczególności regulacje dotyczące grupy spółek i była szeroko omawiana publicznie przede wszystkim z uwagi na kontrowersje, jakie wywołują. Dokonywane jednocześnie zmiany w zakresie pozostałych przepisów kodeksu spółek handlowych nie zostały szerzej przedstawione, a ich wejście w życie 13 października 2022 r. będzie wymagało zarówno od jednostek samorządu terytorialnego, jak i od innych podmiotów będących wspólnikami czy akcjonariuszami spółek sprawnych działań.

Pełnienie funkcji w spółkach

Ustawa wprowadza zmianę postanowień art. 18 par. 2 k.s.h., a w konsekwencji zakaz pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta przez osoby, które zostały skazane za przestępstwa o charakterze korupcyjnym (przyjęcie korzyści majątkowej, przekupstwo bierne lub czynne czy nadużycie uprawnień) lub za przestępstwa w zakresie nieudostępniania informacji i danych lub udostępnianie nierzetelnych czy wadliwych informacji i dokumentów (nowelizacja wprowadza w tym zakresie dodatkowe obowiązki dla zarządów spółek).
Polecamy: „Kodeks spółek handlowych z komentarzem do zmian". Sprawdź ofertę
Szczególnie wprowadzenie postanowienia o wykluczeniu prawa do pełnienia funkcji członka zarządu, członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora czy prokurenta w jakiejkolwiek spółce kapitałowej przez osobę skazaną za przestępstwo z art. 231 kodeksu karnego budzi wątpliwości co do racjonalności ustawodawcy. Artykuł 231 dotyczy funkcjonariuszy publicznych i stanowi:
„Art. 231. [Nadużycie uprawnień przez funkcjonariusza]
par. 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
par. 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w par. 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
par. 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w par. 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
par. 4. Przepisu par. 2 nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228”.
Zrozumiałe byłoby wykluczenie takich osób z pełnienia funkcji w spółkach z udziałem Skarbu Państwa czy jednostek samorządu terytorialnego (jako odpowiednia zmiana postanowień ustawy o gospodarce komunalnej czy ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym). W obecnym brzmieniu przepis wyklucza prawo takich osób do pełnienia funkcji członka zarządu czy członka rady nadzorczej w założonej przez siebie spółce kapitałowej. Kogo ten przepis ma chronić, a kogo karać? Postawienie zarzutów o niedopełnieniu obowiązków służbowych funkcjonariuszom publicznym jest stosunkowo łatwe i zdarza się często. Czy może stanowić podstawę do wykluczenia takich osób z życia gospodarczego? Dlaczego mogą pełnić funkcje w spółkach osobowych, a w spółkach kapitałowych prywatnych już nie? Czy spowoduje to poprawę jakości pracy funkcjonariuszy publicznych czy raczej zwiększy ich skłonność do unikania ryzyka i odwlekania podejmowania decyzji?
Zmiana - a w szczególności sposób jej wprowadzenia - powoduje powstanie ryzyka, że w dniu wejścia w życie ustawy wymienione funkcje pełnić będą osoby, które nie mają do tego prawa, a w konsekwencji ich decyzje, podpisane umowy, podjęte uchwały itp. będą obarczone wadą prawną i mogą rodzić trudne do przewidzenia skutki. Utrata pełnej zdolności do czynności prawnych oraz prawomocne skazanie za wskazane w przepisie przestępstwa zdaniem przeważającej części doktryny skutkują wygaśnięciem mandatu w organie spółki. W wyroku z 10 stycznia 2008 r. (sygn. akt IV CSK 356/07) SN wskazał na występującą wówczas utratę zdolności do pełnienia funkcji i opowiedział się za poglądem, iż utrata zdolności do pełnienia funkcji członka zarządu następuje ex lege wskutek uprawomocnienia się wyroku za popełnione przestępstwo i powoduje automatyczne wygaśnięcie udzielonego mandatu.
Jedną z możliwości ochrony przed taką sytuacją jest odebranie, przed wejściem w życie ustawy (13 października 2022 r.), pisemnych oświadczeń o niekaralności za tego typu przestępstwa od wszystkich osób powołanych na takie funkcje. Oczywiście jest też możliwe oczekiwanie na przedłożenie przez te osoby zaświadczenia o niekaralności.
Z wnioskiem o złożenie takich oświadczeń powinni wystąpić, w zależności od kompetencji wynikających z umów/statutów spółek:
  • wspólnicy w przypadku członków rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, członków zarządu czy likwidatora (jeżeli byli oni powoływany przez zgromadzenie wspólników),
  • rada nadzorcza w odniesieniu do członków zarządu i likwidatora,
  • zarząd wobec prokurentów.
Treść oświadczenia powinna zobowiązywać składającego także do niezwłocznego informowania właściwych organów w przypadku skazania (także nieprawomocnego) danej osoby za przestępstwa wymienione w art. 18 par. 2 k.s.h. Otrzymanie takiej informacji pozwoli na podjęcie we właściwym momencie decyzji o odwołaniu danej osoby. Jeżeli przed dniem wejścia w życie ustawy osoby objęte zakazem pełnienia funkcji nie złożą oświadczeń lub nie przedstawią zaświadczeń, należy rozważyć ich odwołanie. Niestety, z uwagi na brak wprowadzenia przepisów przejściowych w treści ustawy może to spowodować roszczenia osób odwołanych. Teoretycznie możliwe wydaje się także pozyskanie np. przez radę nadzorczą w odniesieniu do członków zarządu zaświadczeń o niekaralności, ale czy będzie to faktycznie możliwe? Z całą pewnością rada nadzorcza będzie mogła wykazać interes prawny.
Zwracam przy tym uwagę, że uchwalona ustawa w art. 19 i 20 przewiduje obowiązek przekazania przez Biuro Krajowego Rejestru Karnego sądom informacji o osobach skazanych za przestępstwa o charakterze korupcyjnym (wymienione art. 228-231 k.k.) wpisanych do Krajowego Rejestru Sądowego przed dniem wejścia w życie ustawy. Oznacza to, że sądy rejestrowe teoretycznie mogłyby same wszcząć postępowanie o wykreślenie tych osób, co moim zdaniem - ze względów praktycznych - raczej nie nastąpi przed datą wejścia w życie ustawy. Przesądzają o tym przepisy ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, które w art. 12 ust. 1 jednoznacznie wskazują, że dane zawarte w rejestrze nie mogą być z niego usunięte, chyba że ustawa stanowi inaczej, a w ust. 3 stanowią, że jeżeli w rejestrze są zamieszczone dane niedopuszczalne ze względu na obowiązujące przepisy prawa, sąd rejestrowy, po wysłuchaniu zainteresowanych osób na posiedzeniu lub po wezwaniu do złożenia oświadczenia pisemnego, wykreśla je z urzędu. Procedura nie wydaje się możliwa do przeprowadzenia przed wejściem w życie nowych przepisów k.s.h. także z uwagi na okres wakacyjny. Ponadto wprowadzana zmiana nie zawiera żadnej dyspozycji terminowej dla sądów rejestrowych. Co to oznacza? Tylko jedno - podważenie wiarygodności danych zawartych w KRS, a w konsekwencji bezpieczeństwa obrotu gospodarczego.
W ramach tzw. przepisów przejściowych (art. 23), wprowadzając zmiany do k.s.h., ustawodawca jednoznacznie wskazał, że do osób, które przed dniem wejścia w życie ustawy zmienianej w art. 1 rozpoczęły pełnienie funkcji określonych w art. 18 par. 2 (członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidator, prokurent) stosuje się przepisy tej ustawy w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zatem po 13 października 2022 r. czynności wykonane przez organy, w których uczestniczą osoby skazane, lub przez takie osoby bezpośrednio będą obarczone wadą prawną! Konsekwencje są nie do przewidzenia. Od podważania umów sprzedaży po wady ofert składanych w postępowaniach przetargowych czy umów zawartych w trybach ustawy prawo zamówień publicznych. Pracy sądom, KIO, notariuszom i prawnikom z pewnością nie zabraknie.
Racjonalny ustawodawca wprowadziłby przepis nakazujący sądom rejestrowym wykreślenie osób skazanych - na podstawie otrzymanych z Biura Krajowego Rejestru Karnego informacji - z KRS z dniem wejścia w życie ustawy bez konieczności przeprowadzania procedury dodatkowego postępowania. Nie wiem, ile jest takich osób. Z pewnością ograniczenie tego wymogu jedynie do spółek z udziałem Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego zmniejszyłoby istotnie skalę problemu i procedura byłaby możliwa do wykonania przy wsparciu publicznych właścicieli akcji lub udziałów takich spółek. Alternatywnie należało zabezpieczyć obrót gospodarczy, wskazując, że czynności wykonane przez takie osoby przed wykreśleniem ich z KRS - z uwagi na rękojmię tego rejestru dla obrotu gospodarczego - nie mogą być kwestionowane na podstawie art. 18 par. 2 k.s.h. Wymyślenie tych dwóch rozwiązań zajęło mi tylko kilka godzin. Sądzę, że mogą istnieć jeszcze inne, które skutecznie zapewnią to, co jest podstawą działalności gospodarczej na całym świecie - wiarygodność zawieranych transakcji handlowych.
W zaistniałej sytuacji prawnej - jeśli przed 13 października 2022 r. nie zostaną wprowadzone zmiany w przepisach - konieczne jest rozpoczęcie zbierania oświadczeń. Przyjmując, że będą one składane zgodnie ze stanem faktycznym, mogą stanowić formę obrony przed zarzutami, że czynności podejmowane w imieniu spółki były wykonywane przez osoby, które nie mogły jej reprezentować czy zaciągać w jej imieniu zobowiązań. Można te oświadczenia odebrać już teraz, o ile ich treść będzie przewidywać konieczność niezwłocznego powiadamiania właściwych organów o skazaniu (także tym nieprawomocnym). Dopuszczalne byłoby także żądanie złożenia takich oświadczeń 13 października 2022 r. Będzie to dzień powszedni (czwartek), co umożliwia zastosowanie takiego rozwiązania.
Na tym jednak nie koniec. Po 13 października 2022 r. w procedurze zamówień publicznych należałoby zażądać złożenia takich oświadczeń lub przedłożenia zaświadczeń przez wszystkich członków organów spółek oraz prokurentów, jeżeli składają oświadczenia w ramach prowadzonego postępowania. Potem zaś konsekwentnie wymagać złożenia ich ponownie przed podpisaniem umowy. Notariusze przed zawarciem umowy w formie aktu notarialnego też powinni wymagać oświadczeń lub zaświadczeń o niekaralności za takie przestępstwa w przypadku członków organów spółek kapitałowych zawierających transakcję czy nawet tylko udzielających pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego. Analogicznie w przypadku każdej transakcji pomiędzy spółkami kapitałowymi. Spółki giełdowe to ryzyko wady powiadomień inwestorów, raportów rocznych czy okresowych w przypadku, gdyby podpisały je osoby nieuprawnione. Skąd audytorzy badający sprawozdania spółek kapitałowych mają wiedzieć, że osoby wpisane do KRS jako członkowie zarządu mogą pełnić tę funkcję? Idąc dalej, należałoby zacząć wymagać składania takich dokumentów przy wnoszeniu pozwu sądowego, a może nawet wniosku o wpis do KRS. Paranoja? Nie, to tylko skutki uboczne braku wyobraźni ustawodawcy i braku doświadczenia osób tworzących prawo w zakresie praktycznego działania.

Kadencja

Pojawiające się od wielu lat problemy z interpretacją przepisów k.s.h. w odniesieniu do pojęcia kadencji postanowiono uporządkować w ramach wprowadzanej nowelizacji. Zarówno w odniesieniu do zarządu, jak i rady nadzorczej, spółki z o.o. i spółki akcyjnej wprowadzono przepis o treści: „kadencję oblicza się w pełnych latach obrotowych, chyba że umowa spółki/statut stanowi inaczej”. Uzupełniono tę zmianę w ramach przepisów przejściowych (art. 23 ust. 1), dodając postanowienie „do mandatów i kadencji członków organów, które trwają w dniu wejścia w życia niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. Co to oznacza? Jeżeli umowa spółki nie zawiera przepisów szczególnych w tym zakresie, to kadencja zarządu i rady nadzorczej - do tej pory roczna - przekształci się 13 października 2022 r. w kadencję trwającą „rok obrotowy”. Niby niewielka zmiana. Tyle że rok obrotowy nie musi się równać kalendarzowemu, a rok kalendarzowy to nie rok, o którym mowa w dotychczasowych przepisach k.s.h. W konsekwencji zmiana niczego nie porządkuje, a wprowadza tylko kolejne problemy i bałagan. Szczególnie w przypadku spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego. Zapomniano bowiem o art. 10 a ust. 3 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, w którym zawarto postanowienie: „kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem jednostek samorządu terytorialnego trwa trzy lata”. Regulacje te obowiązują także w odniesieniu do spółek zależnych od spółek z udziałem jednostki samorządu terytorialnego.
Przepisy ustawy o gospodarce komunalnej mają charakter szczególny i w przypadku kolizji z k.s.h. i innymi przepisami mają pierwszeństwo. Co to oznacza? Dla jednostek samorządu terytorialnego pewnie tylko jedno - pilną weryfikację, czy nie zachodzi konieczność zmiany umowy/statutu spółki oraz rozstrzygnięcie, jak ma być liczona kadencja w odniesieniu do rady nadzorczej i zarządu. W przypadku rady nadzorczej kadencja musi być liczona w latach, a w przypadku zarządu może być w latach lub latach obrotowych, a nawet kalendarzowych (oczywiście o ile rok obrotowy nie odpowiada kalendarzowemu). Zmian można dokonać już dziś, wskazując tylko, że wejdą w życie 13 października 2022 r., i zobowiązując zarząd spółki do ich zgłoszenia w KRS niezwłocznie, nie później niż w terminie sześciu miesięcy od daty podjęcia uchwał (wymóg wynikający z formy aktu notarialnego wymaganej dla zmian umów/statutów spółek). Efekt - paraliż sądów rejestrowych!
W przypadku pozostałych - prywatnych - spółek kapitałowych prawnicy zajmą się interpretowaniem tej zmiany i jej skutków. Niektóre przypadki pewnie doczekają się doktoratów. Czy można było zrobić to lepiej? Moim zdaniem jednym z prostych rozwiązań byłaby zmiana, wprowadzona wcześniej w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej, od kolejnej kadencji i utrzymanie dla organów spółek, powołanych przed datą wejścia w życie ustawy, postanowień o kadencji wynikającej z przepisów obowiązujących w dacie powołania. Prosta cezura: powołany przed czy po 13 października 2022 r.? Pewien problem mógłby się pojawić przy kadencjach indywidualnych, bo część osób miałoby kadencję na rok, a część na rok obrotowy, ale to i tak mniejszy kłopot. Najważniejszy efekt to dłuższy czas na uporządkowanie umów/statutów spółek.

Inne zmiany

Kolejne przepisy nowelizacji k.s.h mogą powodować konieczność dalszych zmian obowiązujących postanowień umowy spółki, ale nie muszą. Im bardziej szczegółowo w obecnych postanowieniach były opisane zasady funkcjonowania organów spółki, tym weryfikacja musi być dokładniejsza. Na co należy zwrócić uwagę?
Wprowadzane nowelizacją zmiany w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością dotyczą:
  • zmiany sposobu protokołowania posiedzeń zarządu - wprowadzają możliwość odmiennego ich uregulowania w umowie spółki lub regulaminie zarządu;
  • wprowadzenia możliwości podejmowania przez radę nadzorczą uchwały w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego przez nią doradcę (doradca rady nadzorczej) na koszt spółki. Uprawnienie to jest zależne od postanowień umowy spółki;
  • zmiany organizacji pracy rady nadzorczej. Umowa spółki może przyznawać określone uprawnienia w tym zakresie także innym członkom rady nadzorczej. Umowa spółki może określać termin i sposób zwołania posiedzenia rady nadzorczej, a także możliwość podejmowania uchwał w sprawach nieobjętych porządkiem obrad. Zakres uprawnień jest zależny od postanowień umowy spółki;
  • wymogu zwoływania posiedzeń rady nadzorczej nie rzadziej niż raz w każdym kwartale roku obrotowego. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i wymaga uwzględnienia przy organizacji pracy rad nadzorczych;
  • określenia trybu podejmowania uchwał przez radę nadzorczą oraz sposobu sporządzania protokołów. Uprawnienie zależne od postanowień umowy spółki. W przypadku trybu głosowania i sposobu protokołowania posiedzeń pojawia się możliwość uregulowania w regulaminie rady nadzorczej;
  • wymogu zapewnienia udziału biegłego rewidenta - jeżeli sprawo zdania podlegały badaniu - w posiedzeniu rady nadzorczej, na którym opiniowane są przez ten organ dokumenty sprawozdań rocznych. Realizacja tego obowiązku wymaga uwzględnienia w postanowieniach umowy z biegłym;
  • doprecyzowania obligatoryjnych zadań rady nadzorczej (art. 219) poprzez jednoznaczne wskazanie, że rada nadzorcza jest zobowiązana sporządzić dwa sprawozdania. Jedno ze swojej działalności i drugie z badania sprawozdań spółki za dany rok obrotowy.
Niezależnie od tego, jak sprawny jest zarząd spółki i jak zdeterminowani są jej wspólnicy, z całą pewnością przez jakiś czas postanowienia umowy spółki i przepisy k.s.h. nie będą ze sobą zgodne. Jakie są tego konsekwencje? Tam, gdzie przepisy nie zawierają zastrzeżenia „o ile umowa spółki nie stanowi inaczej”, będą obowiązywać postanowienia k.s.h. Jeżeli przepisy powszechnie obowiązujące dają prawo do odmiennego uregulowania w umowie spółki, będzie można kierować się jej postanowieniami. Jedynym wyjątkiem - w przypadku spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego - będzie kwestia kadencji rady nadzorczej, w odniesieniu do której zastosowanie znajdą postanowienia ustawy o gospodarce komunalnej.
Czy nie spowoduje to problemów? Każda sytuacja będzie musiała być rozpatrywana indywidualnie. Uporządkować ją może tylko zmiana umowy spółki. Obecnie sądy rejestrowe, w zależności od lokalizacji, rozpatrują składane wnioski w czasie dwóch-czterech miesięcy. Złożenie tylko przez spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego wniosków o rejestrację zmian postanowień umowy spółki może ten okres wydatnie wydłużyć. Jeśli zmiany umowy spółki nie zostaną zarejestrowane przed zwołaniem zwyczajnych zgromadzeń wspólników w sprawie zatwierdzenia sprawozdań za rok 2022, to sytuacja formalno-prawna może się skomplikować jeszcze bardziej w przypadku wygasania w tym terminie mandatów organów spółek. Tam, gdzie konieczne jest przeprowadzanie konkursów w odniesieniu do wyboru członków zarządu, sytuacja będzie jeszcze trudniejsza. Należy bowiem pamiętać, że zmiany umowy spółki obowiązują dopiero z momentem ich rejestracji przez właściwy sąd rejestrowy.
Znowelizowane przepisy k.s.h. zawierają wymóg dochowania lojalności wobec spółki przez członka zarządu i członka rady nadzorczej oraz wymóg ochrony tajemnicy spółki przez te osoby także po wygaśnięciu mandatu. Szczególnie to ostatnie postanowienie ma bardzo istotne znaczenie w kontekście praktyki stosowania umów czy klauzul o zakazie konkurencji. Po wejściu w życie zmian prawa obowiązek ochrony tajemnicy spółki po zaprzestaniu pełnienia funkcji będzie wynikał wprost z przepisów k.s.h., a nie z postanowień odrębnej umowy i będzie miał charakter bezterminowy.
Znowelizowane przepisy istotnie zwiększają odpowiedzialność materialną i karną członków zarządu, prokurentów, pracowników i osób wykonujących na rzecz spółki regularnie określone czynności na podstawie umowy o dzieło, zlecenia lub podobnej. Brak przekazywania radzie nadzorczej lub powołanemu przez nią doradcy informacji, dokumentów, sprawozdań czy wyjaśnień w terminie, przekazanie ich niezgodnie ze stanem faktycznym lub ich zatajenie podlega grzywnie nie niższej niż 20 tys. zł (maksymalnie do 50 tys. zł) lub karze ograniczenia wolności, a jeżeli sprawca działa nieumyślnie, grzywna minimalna wynosi 6 tys. zł (maksymalna 20 tys. zł). Praca w spółkach kapitałowych zaczyna być niebezpieczna. Pracownik, dokonując wyboru między spełnieniem żądania rady nadzorczej a realizacją oczekiwań bezpośredniego przełożonego będzie miał trudny i być może kosztowny wybór.
W odniesieniu do spółki akcyjnej wprowadzane zmiany mają dużo szerszy zakres i z tego względu ich analiza wymagałaby odrębnego omówienia.
Ostatnia refleksja. Praktyką ostatnich lat jest dokonywanie jedną ustawą zmian w wielu aktach prawa. Ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw dokonuje jednocześnie zmian w:
1. kodeksie postępowania cywilnego,
2. ustawie o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego,
3. ustawie o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników,
4. ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym,
5. ustawie o działach administracji rządowej,
6. ustawie o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
7. ustawie - Prawo upadłościowe,
8. ustawie o postępowaniach w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
9. ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych,
10. ustawie o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju,
11. ustawie o Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej,
12. ustawie o zasadach zarządzania mieniem państwowym,
13. ustawie o Krajowym Zasobie Nieruchomości,
14. ustawie o Centralnym Porcie Komunikacyjnym,
15. ustawie - Prawo o szkolnictwie wyższym,
16. ustawie o Fundacji Platforma Przemysłu Przyszłości,
17. ustawie o zmianie niektórych ustaw wspierających rozwój mieszkalnictwa.
Z wymienionych zmian tylko cztery mają jakiś merytoryczny związek z kodeksem spółek handlowych. ©℗
Po 13 października 2022 r. czynności wykonane przez organy, w których uczestniczą osoby skazane, lub przez takie osoby bezpośrednio będą obarczone wadą prawną