Chociaż przepis o zatrzymywaniu wadium firm, które na żądanie nie uzupełnią dokumentów, od lat jest powszechnie krytykowany, to jednak nadal wielu przedsiębiorców traci pieniądze. Schemat jest zazwyczaj podobny. Wykonawcy startującemu w przetargu wydaje się, że spełnia warunki. Później okazuje się, że zamawiający ma na ten temat odmienne zdanie i wzywa do uzupełnienia dokumentów.
Firma, chociaż bardzo by chciała, z powodów obiektywnych nie może sprostać tym żądaniom. A wówczas na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.) traci wpłacone wadium. Nie dość, że nie zdobywa zamówienia, to na dodatek samo złożenie oferty oznacza dla niej straty finansowe, czasem pokaźnych rozmiarów.

Przepisów o zatrzymaniu wadium nie można interpretować rozszerzająco

Niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej pokazuje, że zatrzymanie wadium powinno być traktowane jako ostateczność, wtedy gdy wykonawca z premedytacją nie uzupełnia dokumentów po to, by wpłynąć na wynik przetargu. Jeśli jednak nie ponosi odpowiedzialności za to, że nie jest w stanie uzupełnić braków, to nie powinien być karany.
W sprawie tej chodziło o zaświadczenie dotyczące niekaralności członków zarządu holenderskiej spółki. Wezwana do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie przedstawiła zaświadczenie wystawione z datą 13 sierpnia 2012 r. Tymczasem termin składania upłynął 19 lipca 2012 r. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 3 p.z.p. uzupełniane dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków najpóźniej na dzień składania ofert. W tej sytuacji zamawiający wykluczył wykonawcę i jednocześnie zatrzymał jego wadium.
Spółka zakwestionowała w odwołaniu obydwie te decyzje. Skład orzekający nie miał wątpliwości, że została wykluczona jak najbardziej słusznie. Nie zgodził się natomiast z zatrzymaniem wadium. Jego zdaniem, zamawiający zrobił to bezprawnie.

O bezpodstawnym zatrzymywaniu wadium miał już okazję wypowiedzieć się Sąd Najwyższy.
W wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) także odwołał się do wykładni celowościowej.
Zwrócił w nim uwagę, że o zmowie wykonawców można mówić tylko przy całkowitej bierności firmy, która celowo nie podporządkowuje się wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Rozszerzanie tej interpretacji na wszystkie przypadki, kiedy uzupełnione dokumenty nadal nie potwierdzają spełniania warunków, oznaczałoby działanie na szkodę wykonawców.

Dokonując wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p., podkreślił cel, dla którego wprowadzono ten przepis. Ustawodawcy chodziło o zablokowanie furtki, z której korzystali nieuczciwi przedsiębiorcy. Celowo nie uzupełniali dokumentów, by zamawiający musieli wybierać droższe oferty firm, z którymi byli w zmowie.
– Zatrzymanie wadium ma być sankcją dla wykonawców, którzy nie wywiązali się w ogóle z wezwania do uzupełnienia i wykazali się bezczynnością. Instytucja ta, z uwagi na swoje konsekwencje finansowe, powinna być stosowana przez zamawiających w sposób przemyślany, niepodlegający interpretacji rozszerzającej – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu Dagmara Gałczewska-Romek.
Jej zdaniem spółka wykazała się należytą starannością. Zdobyła zaświadczenie i przedstawiła je zamawiającemu. Nie miała wpływu na to, że dokument ten nie jest wydawany ze wsteczną datą. Trudno uznać, by nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, o jakich mowa w omawianym przepisie.
Mimo przyznania racji przedsiębiorcy, KIO oddaliła odwołanie.
– Decyzja o zatrzymaniu wadium pozostaje bowiem bez wpływu na wynik postępowania, a tylko w takiej sytuacji, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania – uzasadniła przewodnicząca.
W praktyce oznacza to, że firma przed odwołaniem się od decyzji o zatrzymaniu wadium powinna zastanowić się, czy jej się to opłaca. Odwołanie zostanie bowiem oddalone, a to oznacza utratę wpisu (7,5 tys., 10 tys., 15 tys. lub 20 tys. zł). Jeśli więc wadium jest niższej wartości, to przedsiębiorca na tym straci.
Zamówienia publiczne: Wady gwarancji wadialnej

Zobacz również
Warto też pamiętać, że z większości orzeczeń KIO wynika, że sama utrata wadium nie może być rozpoznawana. Izba, tak jak w tej sprawie, rozstrzyga o tym niejako przy okazji pochylania się nad innymi zarzutami (w tej sprawie dotyczyły one wykluczenia z przetargu).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt 1973/12 i 1980/12 (sprawy połączone)