W umowie deweloperskiej przedsiębiorca musi jednoznacznie oznaczyć cenę i powierzchnię lokalu. Deweloperzy wielokrotnie stosują dodatkowy zapis umowny przewidujący modyfikację ceny lokalu, na wypadek gdyby w trakcie procesu budowlanego zmianie uległ metraż mieszkania, tzn. lokal po wybudowaniu byłby mniejszy lub większy od opisanego w umowie deweloperskiej.

Praktyka pokazuje, że konsumenci często nie mają świadomości jakie mają prawa, w sytuacji gdy deweloper zaoferuje im mieszkanie mniejsze od oczekiwanego bądź większe - za stosowną dopłatą.

Niedozwolone postanowienia umowne

Niektóre postanowienia umowne dotyczące modyfikacji powierzchni i ceny lokalu mogą być zaś uznane za abuzywne, tzn. kształtujące prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający jego interesy. Postanowienia abuzywne nie wiążą konsumenta. Niedozwolonymi postanowieniami umownymi są m.in. postanowienia, które przewidują wyłącznie dla kontrahenta konsumenta jednostronne uprawnienie do zmiany, bez ważnych przyczyn, istotnych cech świadczenia czy postanowienia wyłączające lub ograniczające odpowiedzialność względem konsumenta za nienależyte wykonanie umowy.

Niezależnie od ewentualnej abuzywności postanowień umowy, różnica w metrażu lokalu może stanowić o nienależytym wykonaniu umowy przez dewelopera.

Dwa stanowiska, dwa interesy

Z jednej strony nabywca ma prawo oczekiwać, że deweloper wybuduje lokal o powierzchni wskazanej w umowie, zgodnie z uprzednio zaakceptowanym projektem i wolą stron. Nabywca podpisuje umowę decydując się na kupno lokalu o określonej powierzchni, z którą skorelowana jest łączna cena lokalu. Trudnym do zaakceptowania byłoby przyjęcie, że deweloper może zapewnić sobie prawo do dowolnego modyfikowania parametrów lokalu, który zobowiązał się wybudować i przenieść na nabywcę.

Przykładowo: zobowiązać się do wybudowania lokalu o powierzchni 50 m2, a następnie wybudować lokal o powierzchni 62 m2.

Z drugiej jednak strony ze względów technologicznych, niezbędne jest zapewnienie deweloperowi pewnego marginesu tolerancji. Deweloper przed podjęciem określonych prac budowlanych nie jest często w stanie zagwarantować, że ich rezultat będzie w 100% zgodny z projektowanymi wielkościami. Według opinii ekspertów wynikające ze specyfiki procesu budowlanego różnice pomiędzy projektowaną, a rzeczywistą powierzchnią użytkową mieszkań, dochodzić mogą nawet do 4,3% tej powierzchni w przypadku mieszkań o powierzchni do 25 m2. Dla powierzchni mieszkań do 50 m2 różnica może wynosić do 2,8%, zaś dla mieszkań powyżej 100 m2 różnica może wynosić 2,1%.

Potrzeba wyważenia interesów konsumenta i dewelopera doprowadziła do przyjęcia przez Polski Związek Firm Deweloperskich „Katalogu zasad umowy deweloperskiej”, który określa, że powierzchnia lokalu nie powinna się różnić od projektowanej o więcej niż +/-2%. Orzecznictwo sądów powszechnych zdaje się akceptować powyższy margines tolerancji. Przyjmuje się, że jeżeli powierzchnia lokalu ustalona w umowie, różni się od powierzchni rzeczywistej o nie więcej niż +/-2% to umowa została wykonana prawidłowo, zaś rozliczenie stron następuje według powierzchni rzeczywistej. Deweloper może domagać się od konsumenta dopłaty za zwiększoną powierzchnię lokalu lub zaoferować mniejszy lokal, zaś konsument nie może od umowy odstąpić na podstawie ustawy.

Warto dostrzec, że niektóre sądy dopuszczają nawet wyższy margines tolerancji, np. +/-5%. Jednocześnie zupełnie odmienne podejście do rozbieżności pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą lokalu ma UOKiK. UOKiK wyklucza dopuszczalność zastrzeżenia w umowie deweloperskiej jakiejkolwiek rozbieżności powierzchni, bez jednoczesnego przyznania nabywcy prawa do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie dewelopera. Jest to stanowisko wprost sprzeczne z poglądem dominującym w orzecznictwie sądów powszechnych.

Stanowisko UOKiK jest dla deweloperów istotne gdyż na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3a ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną za (nawet nieumyślne) stosowanie niedozwolonych postanowień umownych. Kara ta może wynosić do 10% obrotu przedsiębiorcy z poprzedniego roku obrotowego.

Co może deweloper

Krytycznie ocenić należy rygorystyczne podejście UOKiK do stosowania omawianych klauzul umownych. Zachowanie marginesu tolerancji +/-2% wydaje się być słusznym wyważeniem interesów obu stron umowy deweloperskiej.

Deweloper może stosować w umowie deweloperskiej zapis, że ostateczna cena lokalu zostanie ustalona na podstawie powierzchni lokalu wskazanej w obmiarze powykonawczym, zaś konsument nie będzie dysponował prawem do odstąpienia od umowy z powodu różnicy w metrażu, pod dwoma warunkami:

  • zastosowany margines tolerancji nie powinien wykraczać poza +/-2%, gdyż zbyt szerokie widełki odchyleń powierzchni lokalu mieszkalnego mogą być uznane za abuzywne (niemniej praktyka pokazuje, że sądy niekiedy akceptują wyższy margines tolerancji),
  • klauzula przewiduje, że w przypadku zmniejszenia faktycznej powierzchni mieszkania deweloper obniży cenę lokalu odpowiednio do zmniejszonego metrażu. Konieczne jest rozliczenie w cenie lokalu każdego „utraconego” przez konsumenta metra kwadratowego. Postanowienia umowne przewidujące możliwość korekty ceny dopiero powyżej jakiegoś progu mogą zostać uznane za niedozwolone.

Aby ustrzec się przed ewentualnym zarzutem sprzeczności z dobrymi obyczajami (zasadami współżycia społecznego) lub zarzutem rażącego naruszenia interesów nabywcy, zaleca się, żeby klauzule waloryzacyjne miały działanie dwustronne (symetryczne), tj. obejmowały zarówno podwyższenie, jak i obniżenie ceny.

Jeżeli deweloper chce przewidzieć w umowie deweloperskiej możliwość wystąpienia różnicy w powierzchni lokalu (a w konsekwencji możliwość zmiany ceny lokalu) na poziomie przekraczającym +/-2% to powinien przewidzieć dla konsumenta uprawnienie do odstąpienia od umowy. W przeciwnym razie postanowienie takie może zostać uznane za abuzywne. Abuzywny charakter mogą mieć także postanowienia, które zbyt wąsko konstruują uprawnienie nabywcy-konsumenta do odstąpienia od umowy deweloperskiej.

Co może konsument

Po pierwsze, gdy deweloper zaoferuje mieszkanie o niższym metrażu od umówionego, konsument dysponuje roszczeniem o obniżenie ceny lokalu.

Po drugie, gdy różnica w faktycznej powierzchni lokalu przekroczy +/-2%, zaś treść umowy deweloperskiej nie umożliwia konsumentowi odstąpienia od umowy, nabywca może odstąpić od umowy na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego lub art. 560 k.c., a następnie dochodzić odszkodowania.

Uprawnienie odszkodowawcze obejmuje roszczenie o naprawienie wszelkiej szkody pozostającej w adekwatnym związku przyczynowym z działaniem lub zaniechaniem dewelopera. Przykładem szkody mogą być:

  • koszty opłat notarialnych poniesionych przez nabywcę w związku z zawarciem umowy deweloperskiej;
  • strata wynikająca z nabycia przez nabywcę kolejnego lokalu po wyższej cenie;
  • strata związana z kosztami nabycia kolejnego lokalu (prowizja pośrednika, opłata sądowa od wpisu roszczenia w księdze wieczystej itp.);
  • strata polegająca na konieczności wynajmowania innego lokalu i uiszczania czynszu;
  • utracone korzyści (czynsz) z planowanego wynajmowania lokalu, który miał wybudować deweloper.

Miarą szkody może być niekiedy rynkowa wartość lokalu, którego wobec niewykonania umowy osoba uprawniona nie nabyła, oczywiście po pomniejszeniu o kwotę wydatków, jakie w tym celu winna była ponieść. Nabywca może dochodzić od dewelopera naprawienia szkody stanowiącej różnicę pomiędzy wartością lokalu z dnia zawarcia umowy deweloperskiej, a wartością lokalu z dnia zasądzenia odszkodowania, tj. przy uwzględnieniu rosnących cen nieruchomości.

Należy pamiętać, że roszczenie odszkodowawcze ma większe szanse powodzenia, gdy różnica w powierzchni przekroczy normy przewidziane w budownictwie (ponad 4,3% różnicy dla mieszkań do 25 m2; ponad 2,8% różnicy dla mieszkań do 50 m2; ponad 2,1% różnicy dla mieszkań powyżej 100 m2).

Konsument może także podjąć próbę „przymuszenia” dewelopera do sfinalizowania umowy. W tym celu powinien rozważyć wytoczenie powództwa o stwierdzenie przez sąd obowiązku złożenia przez dewelopera oznaczonego oświadczenia woli, czyli przeniesienia na nabywcę własności lokalu. Prawomocne orzeczenie sądu, które stwierdza taki obowiązek, zastępuje oświadczenie woli dewelopera. Deweloper mógłby w takim wypadku bronić się twierdząc, że przeniesienie własności lokalu bez dopłaty doprowadzi do nieekwiwalentności świadczeń.

Konsument może także wybrać inne rozwiązanie, tj. dopłacić różnicę za zwiększony metraż/zaakceptować mniejszy lokal, a następnie dochodzić od dewelopera odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy.

W przypadku zwiększonego metrażu odszkodowanie to nie może odpowiadać kwocie zapłaconej za sporną różnicę. Lokal w zakresie tej powierzchni i wartości jest bowiem w majątku konsumenta, a zatem nie można mówić o stracie w rozumieniu art. 361 § 2 k.c. Szkoda może jednak polegać na konieczności zakupu większej ilości materiałów, zakupu mebli i materiałów o nowych wymiarach, zapłaty za prace obejmujące większą powierzchnię lokalu, zmiany projektu aranżacji wnętrz, czy zapłaty kosztów zawarcia kolejnego kredytu/pożyczki celem sfinansowania dopłaty.

Przy większych różnicach w metrażu warto sprawdzić jaką cenę za metr kwadratowy deweloper stosował przy danej inwestycji dla mieszkań o aktualnym, zwiększonym metrażu. Zasadą jest bowiem, że deweloper stosuje niższą cenę za metr kwadratowy dla mieszkań większych. Szkoda może zatem obejmować różnicę pomiędzy obecnie wskazywaną przez dewelopera ceną lokalu, a ceną lokalu, jaką uzyskałby nabywca, gdyby przy zawieraniu umowy deweloperskiej od razu zaoferowano mu lokal o większych wymiarach.

Umowa deweloperska może obejmować lokal o metrażu 94 m2, dla którego cena za metr kwadratowy wynosi 9500 zł. Jednocześnie deweloper może oferować mieszkania o metrażu powyżej 100 m2 w cenie 9000 zł za metr kwadratowy. W następstwie obmiaru powykonawczego deweloper ustala, że faktyczna powierzchnia lokalu wynosi nie 94 m2, a 101 m2. Różnicę wycenia na podstawie ceny z umowy deweloperskiej, a zatem 9 500 zł za metr kwadratowy. Konsekwentnie żąda od nabywcy dopłaty po 9500 zł za każdy dodatkowy metr kwadratowy. Jest to krzywdzące dla nabywcy. Gdyby bowiem w chwili zawarcia umowy deweloperskiej deweloper zaoferował nabywcy lokal o metrażu 101 m2, to nabywca uzyskałby cenę 9000 zł za metr kwadratowy, a zatem cenę dlań korzystniejszą. Zastosowanie ceny za metr kwadratowy na poziomie 9500 zł zamiast 9000 zł może stanowić szkodę po stronie nabywcy

Konsumenci przy zawieraniu umów deweloperskich powinni także zwracać uwagę na harmonogram prac budowlanych pozostałych do wykonania po dacie zawarcia umowy deweloperskiej. Inne jest bowiem ryzyko zmiany rzeczywistego metrażu lokalu kiedy budynek nie został jeszcze wybudowany, a inne kiedy jest niemalże ukończony. Z uwagi na stopień zaawansowania przedsięwzięcia deweloperskiego w dacie zawarcia umowy nabywca może bowiem oczekiwać, iż nie dojdzie do istotnej zmiany podstawowych parametrów lokalu.

Niezależnie od powyższego, każdy konsument jest uprawniony do zawiadomienia Prezesa UOKiK o podejrzeniu naruszenia zakazu stosowania niedozwolonych praktyk umownych. Na skutek takiego zawiadomienia Prezes UOKiK rozstrzyga, czy dana klauzula ma niedozwolony charakter, zakazuje jej dalszego wykorzystywania, określa środki usunięcia skutków bezprawnej praktyki przedsiębiorcy oraz ewentualnie nakłada odpowiednią kare pieniężną.

Wydaje się jednak, że w omawianym przypadku zawiadomienie UOKiK nie stanowiłoby dla konsumenta najkorzystniejszego rozwiązania. Tryb ten nie realizuje bezpośrednio jego interesu w postaci bądź to obniżenia ceny lokalu, uzyskania odszkodowania, czy też zobowiązania dewelopera do zawarcia umowy przeniesienia lokalu. Konsument chcąc zrealizować swój interes musiałby, po ewentualnym wydaniu decyzji przez Prezesa UOKiK, wytoczyć osobne powództwo przeciwko deweloperowi. Nie jest zaś wykluczone, że deweloper mógłby zawczasu sprzedać mieszkanie innemu podmiotowi.

Uwagi do różnicy w metrażu przekraczającej +/-2%

Dopuszcza się co do zasady możliwość wybudowania przez dewelopera lokalu różniącego się powierzchnią (a w konsekwencji ceną) od powierzchni umówionej z konsumentem o ponad +/-2%, o ile konsumentowi przyznano w takiej sytuacji umowne uprawnienie do odstąpienia od umowy.

Zapis ten pozostawia nabywcy prawo wyboru pomiędzy umowną a ustawową podstawą odstąpienia od umowy. Z niezależności ustawowego i umownego prawa odstąpienia od umowy wynika, że w przypadku zbiegu uprawnienia do odstąpienia od umowy, uprawniony może wybrać, czy korzysta z ustawowego czy z umownego prawa odstąpienia od umowy. Jest to istotne, bowiem uprawnienie do dochodzenia odszkodowania od dewelopera istnieje, co do zasady, jedynie przy ustawowym odstąpieniu od umowy.

Zawarte w umowie postanowienie dotyczące dostosowania ceny do faktycznej powierzchni lokalu oraz umowne prawo odstąpienia nie oznaczają akceptacji nienależytej staranności ze strony dewelopera. Deweloper powinien wszak wywiązać się ze swego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem przedstawionym nabywcy przy zawieraniu umowy. Normy przewidziane w budownictwie (margines tolerancji) mają charakter różnicy maksymalnej. Powszechnie przyjmuje się, że różnice przekraczające margines tolerancji są skutkiem błędów wykonawczych. Świadczą one o nienależytym wykonaniu przez dewelopera umowy, a zatem powinny upoważniać nabywcę do dochodzenia odszkodowania.

Agnieszka Lewandowska, radca prawny w RESIST Rezanko Sitek / Materiały prasowe / Krzysztof Staniszewski

Ponadto, umowne prawo do odstąpienia od umowy deweloperskiej nie stanowi w mojej ocenie wystarczającej ochrony nabywcy przed błędami wykonawczymi dewelopera. Znaczne odstępstwa od zaprojektowanej powierzchni wiążą się z istotnym wzrostem ceny lokalu, której zapłata może być dla konsumenta niemożliwa. Z kolei wybudowanie lokalu o powierzchni istotnie mniejszej od projektowanej może w ogóle nie odpowiadać celowi ekonomicznemu konsumenta, który zainwestował już w mieszkanie znaczne środki. Odstąpienie konsumenta od umowy nie konsumuje szkody jaką poniósł na skutek inwestycji w lokal, którego ostatecznie nie otrzymał.

Natomiast deweloper po odstąpieniu konsumenta od umowy, może sprzedać mieszkanie innemu nabywcy za cenę adekwatną do jego aktualnej wartości, a zatem dodatkowo zarobić na niedostarczeniu lokalu o umówionym metrażu. Niedopuszczalną byłaby sytuacja, w której deweloperowi niejako „opłacałoby się” budowanie mieszkań znacznie przekraczających parametry z umowy. Zarówno treść jak i cel umowy deweloperskiej polega na umówieniu się stron co do wybudowania i przeniesienia na nabywcę konkretnego lokalu, o określonych parametrach, na którego to budowę nabywca dostarcza środki pieniężne w toku procesu budowlanego. Nabywca w istocie finansuje w toku budowy powstanie wybranego przezeń lokalu.

Decyzja o nabyciu danego lokalu zapada w chwili podpisania umowy deweloperskiej. Istotą umowy deweloperskiej nie jest i nie może być budowanie przez dewelopera dowolnego lokalu za środki nabywcy, który to dopiero po ukończonej budowie i wpłaceniu niemalże całej ceny, decydowałby czy kupuje lokal czy też odstępuje od umowy. Tak ukształtowana umowa byłaby rażąco irracjonalna z punktu widzenia nabywcy, który inwestuje pokaźne środki finansowe w powstanie nieruchomości, na której podstawowe parametry nie ma żadnego wpływu i która może w zupełności nie odpowiadać jego ujawnionemu celowi ekonomicznemu. Uniemożliwienie nabywcy dochodzenia odszkodowania po odstąpieniu od umowy prowadziłoby do obciążenia nabywcy nieproporcjonalnie wysokim ryzykiem.

Powyższe narusza dobre obyczaje (zasady uczciwości i rzetelności). Deweloper w toku procesu budowlanego ma zdecydowaną przewagę nad konsumentem. Oparta na doświadczeniu zawodowym wiedza przedsiębiorcy powinna skutkować wybudowaniem lokalu o powierzchni mieszczącej się w ramach norm przewidzianych w budownictwie.