W kontekście prac parlamentarnych nad ustawą mającą pomóc m.in. zadłużonym we frankach szwajcarskich oraz złożonych przez niektóre instytucje finansowe pism adresowanych do najwyższych władz pojawiły się głosy o rzekomym „szantażu” i bezpodstawności opisywanych w nich roszczeń.
Ponieważ pisma te powstały w związku z umowami o wzajemnej ochronie inwestycji (Bilateral Investment Treaty – BIT) i stanowią część szerszej procedury, mówi się czasem o niemożliwości zastosowania tych instrumentów do ewentualnych sporów w przypadku przyjęcia ustawy w mniej lub bardziej przyjaznej dla kredytobiorców formie. Mając jednak w pamięci m.in. kosztowny dla Skarbu Państwa spór z EUREKO dotyczący inwestycji tego podmiotu w PZU, warto bliżej i bez emocji przyjrzeć się umowom BIT, by ocenić, ile w tych głosach jest racji.
Zakaz wywłaszczenia
Polska zawarła w ostatnich trzech dekadach dwustronne umowy BIT z ponad sześćdziesięcioma państwami. Ich celem jest zobowiązanie się państw będących stronami do ochrony inwestycji dokonywanych przez podmioty z jednego państwa na terytorium drugiego. Jednak należy pamiętać, że w momencie podpisywania tych porozumień ich celem było głównie zachęcenie inwestorów zagranicznych do ulokowania przedsięwzięć w naszym kraju. Umowy BIT przyznają konkretne uprawnienia podmiotom prywatnym: to wyjątkowa sytuacja, jeżeli chodzi o traktaty międzynarodowe. Na podstawie umów BIT konkretni inwestorzy z danego państwa uzyskują bezpośrednio od innego państwa zapewnienie bezpieczeństwa i ochrony swoich inwestycji. Cechą charakterystyczną umów BIT jest przyznanie im szczególnego narzędzia ochrony prawnej, jakim jest możliwość wszczęcia sporu przed międzynarodowym arbitrażem bezpośrednio przeciwko państwu przyjmującemu inwestycję. Praktyka międzynarodowego obrotu pokazuje, że narzędzie to jest często z sukcesem wykorzystywane przede wszystkim w celu dochodzenia odszkodowania, ale czasem udaje się nawet w oparciu o nie uzyskać orzeczenie nakazujące przywrócenie stanu sprzed naruszenia BIT (np. sprawa Micula vs. Romania). Podstawowy zakres ochrony wynikającej z umów BIT obejmuje przede wszystkim zakaz wywłaszczenia bez odpowiedniego wynagrodzenia oraz zakaz traktowania dyskryminacyjnego.
Umowy mogą przewidywać bardzo szerokie pojęcie inwestycji jako „wszelkiego mienia, które inwestor jednej Umawiającej się Strony inwestuje na terytorium drugiej Umawiającej się Strony (...)”, a tym samym przyznawać bardzo szeroką ochronę inwestorom. Na gruncie umów BIT jako inwestycje mogą być traktowane także nabyte akcje lub udziały w spółkach (np. umowa BIT z Niemcami). W tym przypadku uprawnionymi do poszukiwania ochrony na podstawie umów BIT będą podmioty będące akcjonariuszami polskich spółek bankowych.
Zakres ochrony
Cechą wspólną umów BIT, których stroną jest Polska, jest ich podobna budowa i określenie zobowiązań stron według podobnego wzorca. Mogą one przewidywać możliwość uzyskania odszkodowania w pełnej wysokości za poniesione straty, co oznacza, że w takim przypadku możliwe jest rozpoczęcie arbitrażu międzynarodowego, w którym inwestorzy będą dochodzić od Polski odszkodowania. Jednocześnie umowy BIT wymagają, by arbitraż poprzedziła notyfikacja sporu dokonana przez inwestora wobec państwa przyjmującego na piśmie oraz próba polubownego rozwiązania sporu – i właśnie charakter takiej notyfikacji miały zawiadomienia skierowane przez zagranicznych inwestorów w związku z ustawą frankową. Arbitraż można wszcząć dopiero w razie niepowodzenia próby rozwiązania sporu w sposób polubowny. Wynikające z umów BIT spory przeciwko państwom rozpoznawane są przez niezależne, międzynarodowe trybunały arbitrażowe – a nie przez sądy pozwanego państwa.
Ocena zgodności działań ustawodawcy w sprawie frankowiczów z umowami BIT oraz możliwość dochodzenia roszczeń w arbitrażu międzynarodowym zależy w dużej mierze od ostatecznej treści ustawy oraz brzmienia konkretnej umowy BIT zawartej z państwem pochodzenia danego inwestora. Jednak mając na uwadze, że pojęcie „inwestycji” na gruncie tych regulacji jest bardzo szerokie, a dotychczasowa praktyka pokazuje na tendencję do jego rozszerzania przez orzecznictwo trybunałów, należy uznać, że zaangażowanie kapitałowe zagranicznych podmiotów w polskie instytucje finansowe będzie uznane za podlegające ochronie na podstawie umów BIT. W razie dojścia do tego etapu ocenie przez odpowiedni trybunał arbitrażowy podlegałoby zapewne, czy rozwiązania przewidziane w ustawie naruszają zakaz wywłaszczania bez należnego odszkodowania lub traktowania niedyskryminującego.
Ciężar kosztów
Należy przypomnieć, że niezależnie od krytyki produktów finansowych będących właśnie przedmiotem rozstrzygnięć ustawodawczych, w momencie ich oferowania były one zgodne z prawem oraz regulacjami nadzoru finansowego. Jednocześnie polskie przepisy umożliwiają tym kredytobiorcom, którzy dopatrują się w swoich umowach abuzywności oraz pragną wykazywać nieważność ich poszczególnych zapisów przed sądem powszechnym, pełną możliwość dochodzenia swoich racji.
W tym kontekście konieczność przejęcia przez inwestora większej części strat wynikających z ryzyka związanego z oferowanymi produktami i usługami, które przed interwencją ustawodawczą nie było przez banki ponoszone, i to bez odszkodowania, mogłoby być uznane za wywłaszczenie. Kwota straty została bowiem wygenerowana wskutek tej interwencji i w innym przypadku by się nie zmaterializowała. Jednocześnie dotknęłaby najmocniej jedynie tę część podmiotów, o których z góry wiadomo, że posiadają znaczące portfele kredytów walutowych. Warto przy tym nadmienić, że już sama dyskusja na temat proponowanych rozwiązań spowodowała znaczące obniżenie ich wyceny giełdowej, co w przypadku tych, dla których jest aktualnie poszukiwany inwestor, już spowodowało poważne finansowe konsekwencje.
Warto pamiętać, że próby wykorzystania umów BIT przez banki pojawiły się wobec działań na rynku finansowym w kilku państwach, m.in. na Węgrzech i na Cyprze. Jak pamiętamy pierwotna propozycja węgierskiego rządu zakładała przerzucenie kosztów przewalutowania kredytów we frankach na banki. Ostatecznie sprawa węgierska zakończyła się porozumieniem rządu Orbana z bankami, które częściowo, wraz z rządem, pokryły koszty przewalutowania kredytów po kursie zbliżonym do rynkowego.
Na Cyprze inwestor grecki złożył wniosek o rozstrzygnięcie w drodze arbitrażu sprawy naruszenia umowy o ochronie wzajemnych inwestycji pomiędzy Grecją a Cyprem. Domaga się 823 mln euro rekompensaty za inwestycje utracone wskutek nacjonalizacji cypryjskiego banku „Laiki Bank” w ramach umowy o restrukturyzacji zadłużenia z UE. W uzasadnieniu pozwu inwestor zarzuca państwu cypryjskiemu m.in. bezprawne pozbawienie wielu greckich inwestorów ich własności oraz niesprawiedliwie traktowanie. Rozstrzygnięcie poznamy w pierwszej połowie 2016 r.