W toczącej się w orzecznictwie i doktrynie dyskusji o zasadności unieważnienia umów zawierających klauzule abuzywne (przede wszystkim na tle umów kredytów frankowych) stosunkowo rzadko pojawia się kwestia momentu, na który należy oceniać, czy umowa pozbawiona zakwestionowanych klauzul abuzywnych może dalej obowiązywać. Tymczasem jest to kwestia o zasadniczym znaczeniu.
Należy przypomnieć, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzul umownych sąd ma obowiązek przeprowadzenia testu, czy bez nich umowa może dalej obowiązywać. Chodzi o to, aby stwierdzić, czy mają one tak istotne znaczenie dla całej umowy, że bez nich musi ona upaść w całości. Dopiero w razie przesądzenia, że bez tych klauzul umowa nie może dalej obowiązywać, sąd może rozważać, czy możliwe jest ich zastąpienie przepisami dyspozytywnymi. Jeżeli wynik testu możliwości dalszego obowiązywania jest pozytywny, umowa nie może zostać unieważniona w całości.

Co powinien brać pod uwagę sąd

Reklama
Pytanie o możliwość dalszego obowiązywania umowy jest pytaniem prawa krajowego, w które prawo europejskie w zasadzie nie ingeruje. To sąd krajowy na podstawie prawa krajowego ma udzielić odpowiedzi na to pytanie.
Tu właśnie pojawia się zasadnicza wątpliwość, na jaki moment – tzn. według jakiego stanu faktycznego i prawnego – sąd powinien oceniać tę kwestię:

Reklama
■ na moment orzekania – sąd powinien brać pod uwagę stan faktyczny i prawny z momentu orzekania. Należy zatem uwzględniać również to, czy umowa obowiązuje, czy np. nie została wykonana lub wypowiedziana, oraz zmiany w prawie itp.;
■ na moment zawarcia umowy – czyli tak samo jak moment oceny zaistnienia przesłanek abuzywności klauzul.
W moim przekonaniu prawidłowa jest ocena na moment orzekania. Mówiąc o niemożliwości dalszego obowiązywania umowy, prawo europejskie nie odnosi się do instytucji nieważności ex tunc. Chodzi tu raczej o unieważnialność, która następuje na mocy konstytutywnego orzeczenia sądu, przy czym konsument do momentu prawomocnego wyroku może mocą własnej decyzji zapobiec unieważnieniu, godząc się na zastosowanie klauzul. Na potrzeby decyzji, czy zachodzą przesłanki tak rozumianej unieważnialności, nie jest istotne, czy umowa mogła być wykonywana bez zakwestionowanych klauzul w momencie jej zawarcia, ale czy może być nadal wykonywana w chwili orzekania. Nawet jeżeli stan prawny i faktyczny w momencie zawarcia umowy wykluczał przyjęcie, że umowa bez klauzul abuzywnych mogłaby być dalej wykonywana, nie ma to znaczenia, jeżeli ten stan faktyczny czy prawny uległ zmianie i obecnie wykonanie umowy jest możliwe.

Wątpliwości dotyczące wyroku SN

Znaczenie tego pytania uwidacznia się na przykładzie opublikowanego niedawno uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r. (sygn. akt V CSK 382/18). W wyroku tym SN bez przeanalizowania powyższego zagadnienia milcząco przyjmuje, że oceny możliwości dalszego wykonywania umowy należy dokonać na moment jej zawarcia. Widać to, gdy SN ocenia znaczenie dokonanej po zawarciu kwestionowanej umowy kredytu zmiany w prawie, przede wszystkim wprowadzenia art. 69 ust. 3 prawa bankowego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2357 ze zm.), który umożliwia spłatę kredytu w walucie obcej, wykluczając konieczność odwołania się do kwestionowanych tabel kursowych.
Odrzucając znaczenie tych zmian, SN wskazuje, że samo umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej ma sens w wypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo, a ponadto nie rozwiązuje problemu kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Skoro Sąd Najwyższy przywiązuje znaczenie do skonstruowania mechanizmu oraz do kursu, po którym dokonuje się pierwszego przeliczenia kredytu, wyraźnie wskazuje, że interesuje go stan prawny i faktyczny w momencie zawarcia umowy. Rozumowanie SN musi przebiegać następująco: skoro w momencie zawarcia umowy eliminujemy klauzule przeliczeniowe, to nie wiadomo, po jakim kursie kwota złotówek wypłacona klientowi ma być przeliczona na walutę obcą, a zatem umowa nie może być od początku jej obowiązywania wykonywana.
Wyraźnie widać znaczenie dokonywania tej oceny na moment zawarcia umowy. Gdyby bowiem – prawidłowo – dokonać tej oceny na moment orzekania, to kwestia kursu, po jakim wypłacono kredyt, nie miałaby znaczenia. Umowa była do momentu orzekania wykonywana na podstawie abuzywnych klauzul i pytanie dotyczyłoby jedynie tego, czy w razie ich wyeliminowania będzie mogła być dalej wykonywana – w takim stanie, w jakim aktualnie obowiązuje. Skoro obecnie kredyt jest już dawno wypłacony i jedynie podlega spłacie, pytanie to sprowadza się do tego, czy bez tabel kursowych możliwa jest dalsza spłata kredytu. Skoro w momencie orzekania obowiązuje art. 69 ust. 3 prawa bankowego, który znajduje bez wątpienia zastosowanie do umów zawartych przed jego wejściem w życie, to jasne jest, że zastosowanie tabel kursowych jest zbędne dla wykonywania umowy. Może ona być wykonywana przez spłatę rat w walucie obcej.
Powyższe nie oznacza bynajmniej, że abuzywność klauzul nie ma skutków wstecznych. Oczywiście ma. Wyeliminowanie klauzul przeliczeniowych z umowy oznacza, że kredyt należy przeliczyć ponownie. Narzuca się tu kurs średni NBP, ale nie można wykluczyć zastosowania innego kursu – nie ma tu żadnych ograniczeń, gdyż nie chodzi tu o zastąpienie klauzul abuzywnych dyspozytywnymi przepisami prawa. Takie zastąpienie wchodziłoby ewentualnie w grę dopiero po negatywnym teście możliwości dalszego obowiązywania umowy. Należy ponownie ustalić saldo kredytu. Są to jednak czynności techniczne, wykonywane również w innych sytuacjach, np. w razie popełnienia błędu rachunkowego.
Abuzywność rodzi roszczenia finansowe od chwili zawarcia umowy. Natomiast sam fakt wstecznego skutku ustalenia abuzywności nie prowadzi do wniosku, że oceny dalszej możliwości wykonywania umowy należy dokonywać na moment zawarcia umowy. A zatem wbrew milcząco przyjętemu przez SN założeniu oceny tego, czy umowa może być dalej wykonywana bez zakwestionowanych klauzul, należy dokonywać na moment orzekania (względnie, jak wskazuje wyrok C-260/18 Dziubak w odniesieniu do skutków nieważności dla konsumenta, na moment zaistnienia sporu w sprawie). Powyższe ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowej oceny tego, czy umowa kredytu frankowego może być unieważniona z powodu abuzywności klauzul odsyłających do tabel kursowych banku.

Błędna interpretacja wyroków TSUE

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na jeszcze jeden wątpliwy punkt w rozumowaniu SN zawartym w omawianym powyżej wyroku – na przyjęcie, że klauzule odsyłające do tabel kursowych banku określają główne świadczenia stron.
W mojej ocenie SN błędnie interpretuje tu orzecznictwo TSUE. Nie należy postrzegać orzeczenia w sprawie C-26/13 Kásler i Káslerné Rábai i późniejszych orzeczeń jako doprecyzowania czy zmiany wcześniejszego stanowiska. Orzeczenia te mówią po prostu o dwóch typach klauzul. I tak np. cytowane przez SN orzeczenie w sprawie C- 186/16 Andriciuc i in. dotyczy klauzuli, zgodnie z którą kredyt udzielony w CHF miał być spłacany w CHF. Jest to niewątpliwie klauzula nakładająca na kredytobiorcę ryzyko walutowe.
TSUE wyróżnia dwa typy klauzul umownych:
■ klauzule ryzyka walutowego – trybunał wskazuje tu, że chodzi o elementy określające główne świadczenia stron. Jest to zresztą całkowicie niekontrowersyjne – skoro mamy do czynienia z kredytem walutowym, to element nakładający na kredytobiorcę ryzyko walutowe jest elementem konstytutywnym dla całej umowy;
■ klauzule spreadowe – TSUE prezentuje tu stanowisko, że mają one charakter pomocniczy. W wypadku umowy kredytu walutowego ryzyko walutowe nakłada na kredytobiorcę postanowienie, które stwierdza, że kredyt jest denominowany względnie indeksowany do waluty obcej, wskazując tę walutę. Natomiast postanowienie precyzujące kurs, po którym dokonuje się przeliczeń, nie nakłada ryzyka walutowego i nie ma tym samym charakteru postanowienia określającego główne świadczenia stron.
Niestety SN nie analizuje głębiej najistotniejszej kwestii, a mianowicie relacji obydwu wskazanych elementów. Z prawidłowej tezy, że klauzula ryzyka określa główne świadczenia stron, wnioskuje, że tak samo jest z klauzulą przeliczeniową (spreadową). Tymczasem są to odrębne elementy. Samo zakwestionowanie kursu, po którym przeliczamy wypłaty i spłaty, nie może oznaczać zakwestionowania walutowego charakteru kredytu. Na wolnym rynku zawsze istnieje obiektywny kurs, po którym przeliczenia mogą zostać dokonane. Klauzula ryzyka i klauzula przeliczeniowa mają charakter odrębny – zarówno technicznie (są wyrażone najczęściej w odrębnych postanowieniach umowy), jak i co do celu.
Wszystkie zarzuty rozważane przez SN dotyczą tylko klauzuli przeliczeniowej. Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie SN przyjmuje, że upadek klauzuli przeliczeniowej powoduje upadek klauzuli ryzyka, choć w odniesieniu do klauzuli ryzyka nie formułuje żadnych zarzutów.
W świetle powyższego uzasadniony jest wniosek, że dyskusja prawna dotycząca kredytów walutowych znajduje się wciąż jeszcze na stosunkowo wczesnym etapie i nadal stanowi intelektualne wyzwanie. Istotne jest, aby uwzględniać w niej również wszystkie nowe elementy.