Pomimo obowiązywania w polskim systemie prawa zamówień publicznych przepisów dotyczących kontraktowego in-house (nowy in-house), od ponad pięciu lat pojedyncze sprawy nadal wzbudzają ogromne zainteresowanie i emocje w całej branży samorządowo-odpadowej. Doskonałym przykładem jest niedawne postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczące zamiaru udzielenia przez m.st. Warszawa zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house kontraktowego na odbiór odpadów komunalnych z części miasta.
Wartość zamówienia oscylowała w okolicach miliarda złotych. Zamiar udzielenia zamówienia publicznego takiej wartości spółce komunalnej (MPO) w trybie niekonkurencyjnym wzbudził ogromny sprzeciw dotychczasowych wykonawców oraz innych podmiotów prywatnych działających w branży odpadowej, którzy łącznie wywiedli 10 odwołań do KIO. Sformułowano w nich wiele różnego rodzaju zarzutów uderzających zarówno w istotę zamówień in-house, jak i w konkretne rozwiązania przyjęte przez m.st. Warszawę w tej sprawie. Pod wieloma względami można uznać, że stanowi to swoisty przegląd kluczowych zarzutów formułowanych od lat w kontekście in-house. KIO, oddalając zdecydowaną większość zarzutów, uwzględniła jedynie dwa z nich, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych.
Sprzedaż energii przeszkodą
Zdaniem izby zamawiający błędnie uznał za spełnioną przesłankę dotyczącą kontroli ekonomicznej. Zgodnie z przepisami prawa krajowego udzielenie kontraktowego in-house możliwe jest wówczas, gdy ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej (w tym przypadku MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód (sic!) osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba w niezwykle swoisty sposób podeszła do ujęcia „przychodu”, o którym mowa w przepisach, nakazując interpretować go w oderwaniu od przepisów o rachunkowości, przez pryzmat faktycznego powiązania konkretnych przepływów finansowych związanych z samodzielnym wykonywaniem przez osobę prawną zadań powierzonych przez zamawiającego (np. samodzielne zagospodarowanie odpadów we własnej instalacji). Zdaniem KIO przychód zaliczany na potrzeby wykazania przesłanki 90 proc. musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez zamawiającego.
W konsekwencji przepływy dotyczące zadań formalnie przypisanych spółce miejskiej, lecz faktycznie realizowanych przez podmioty trzecie (na skutek postępowań przetargowych organizowanych przez spółkę), zdaniem izby nie powinny być zaliczane do przychodu uzyskiwanego przez spółkę. Jednocześnie izba w dość zaskakujący sposób stwierdziła, że pojedyncze kategorie przychodów uzyskiwanych przez spółkę nie mogą być zaliczane do kategorii „90 proc.” (przychody ze sprzedaży energii elektrycznej czy odbiory odpadów pocovidowych). Dodatkowo izba uznała, że miasto dopuściło w przedmiotowej sprawie podwykonawstwo. Tymczasem, zgodnie z przepisami prawa krajowego, wykonawca realizujący zamówienie udzielone mu w trybie kontraktowego in-house nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Szczegółowa analiza uzasadnienia orzeczenia KIO w tym zakresie nasuwa istotne wątpliwości co do prawidłowej interpretacji przez izbę procesów logistycznych związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych, np. ustalenia, co jest odbiorem, a co transportem odpadów komunalnych.
Wpływ efektywności rozwiązań na in-house
W przedmiotowej sprawie – z perspektywy zarówno podmiotów prywatnych, jak i samorządowych – równie istotne jak to, co KIO uwzględniła, jest to, czego izba nie uwzględniła – które zarzuty zostały oddalone. W szczególności oddaliła ona zarzuty, w których odwołujący starali się kreować dodatkowe – niewynikające wprost z prawa zamówień publicznych – przesłanki udzielania kontraktowego in-house, dotyczące m.in. konkurencji na rynku lokalnym (wpływ decyzji o powierzeniu realizacji określonych zadań przez zamawiającego własnej spółce na funkcjonujący rynek) czy też efektywności przyjmowanych przez zamawiającego rozwiązań. Izba podkreśliła – przyznając w tym zakresie rację zamawiającemu – że odnoszenie zasad ogólnych prawa zamówień publicznych do trybu niekonkurencyjnego, dla którego ustawodawca przewidział odrębną regulację, w tym precyzując przesłanki dla wyłączenia konkurencyjnych trybów, nie może prowadzić do uwzględnienia wniesionych odwołań. Izba wskazała ponadto, że „skoro ustawodawca ustalając przesłanki zamówienia in-house, nie wprowadził żadnych dodatkowych warunków, w tym nakazujących ocenę skutków, jakie dla rynku właściwego może mieć udzielenie zamówienia jednemu podmiotowi z pominięciem innych uczestników rynku, żądania odwołujących nie mają podstaw prawnych”.
Izba uznała jednocześnie, że w przedmiotowej sprawie spełniona została przesłanka kontroli faktycznej, przyjęte zaś przez m.st. Warszawę rozwiązania korporacyjne wskazują na szerszą niż wynikającą jedynie z zasad kodeksowych relację właścicielską, pozwalającą uznać, że kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar faktycznie oddziaływujący na sposób prowadzenia spraw spółki.
Izba oddaliła również zaskakujący zarzut dotyczący rzekomego udziału w spółce podmiotu prywatnego, co zdaniem odwołującego miało się wiązać z wykorzystywaniem w bieżącej działalności środków pochodzących ze źródeł prywatnych (np. leasing).
Nie sposób wykluczyć, że orzeczenie KIO zostanie poddane kontroli Sądu Zamówień Publicznych. Przyjęte przez izbę stanowisko uzasadniające uwzględnienie odwołania oraz przedstawiona argumentacja budzą istotne wątpliwości. Jednoznaczna wypowiedź sądu w tym zakresie może mieć istotne znaczenie nie tylko dla stron dotychczasowego postępowania, lecz także dla wielu innych podmiotów działających w branży samorządowo-odpadowej. Podsumowując orzeczenie KIO w sprawie warszawskiej, można pokusić się o stwierdzenie, że jakkolwiek Warszawa na obecnym etapie przegrała, to in-house jako konstrukcja obronił się przed jego wypaczeniem na skutek próby wprowadzania dalszych niewynikających z przepisów prawa ograniczeń.
