Do wójta wpłynął wniosek wykonawcy o zwrot 20 tys. zł wadium w postępowaniu dotyczącym termomodernizacji publicznego żłobka. Jednak umowa ma zostać podpisana dopiero za kilka dni. Czy wójt może na to wyrazić zgodę, choćby z uwagi na nadal obowiązujące regulacje tarczy antykryzysowej, które w niektórych przypadkach pozwalają na niestosowanie przepisów zamówieniowych? Czy jest ryzyko naruszenia przepisów o dyscyplinie finansów publicznych?
W opisanej sytuacji należy stosować wymogi przewidziane w prawie zamówień publicznych, brak jest bowiem podstaw do stosowania przepisów tarczy antykryzysowej, czyli specustawy o COVID-19. Zawiera ona różne rozwiązania związane z zamówieniami publicznymi, a nawet – w art. 6a – możliwość zaniechania stosowania prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), ale tylko wówczas, gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Oznacza to jednak, że przepis może być stosowany w sytuacjach wyjątkowych. Trudno za taką uznać termomodernizację publicznego żłobka.
Zabezpieczenie zamawiającego
Z art. 97 p.z.p. wynika m.in., że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium i że określa jego kwotę w wysokości nie większej niż 3 proc. wartości zamówienia. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: pieniądzu; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299). Ponadto wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok KIO z 3 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 652/20) m.in. wynika, że wadium nie jest elementem oferty, lecz dodatkowym świadczeniem na rzecz osoby trzeciej (tu: gminy) zabezpieczającym jej potencjalne roszczenia z tytułu uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy (jednym z przejawów takiego uchylania jest również zawinione niezłożenie wymaganych dokumentów). Również w orzecznictwie sądowym akcentuje się zabezpieczający charakter instytucji wadium. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z 26 lutego 2015 r. (sygn. akt i Ca 235/14) podkreślono m.in. że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. Wadium pełni więc, obok funkcji zabezpieczającej, także funkcję rekompensacyjną.
Ustawowe ograniczenia
Z punktu widzenia poruszonej problematyki istotne znaczenie mają również regulacje zawarte w art. 98 ust. 1 p.z.p., gdzie postanowiono, że:
„1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia”.
Zatem należy wnioskować, że jeżeli zamawiający wybrał już wykonawcę (najkorzystniejszą ofertę w toku postępowania o zamówienie publiczne), to powinien dysponować kwotą wadium i to co najmniej do dnia zawarcia umowy. Moment zawarcia tej umowy jest pierwszym terminem, wraz z którym aktualizuje się powinność zwrotu wadium dla wykonawcy, przy czym ów zwrot nie może nastąpić później niż siedem dni od wspomnianego zawarcia umowy.
Co jednak istotne, zwrot wadium nie może też nastąpić zbyt wcześnie, czyli – jak w podanej sytuacji – jeszcze przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonanie tego zwrotu stanowiłoby naruszenie p.z.p. Nie zmieniają tego założenia motywy, jakimi kieruje się wykonawca, np. że środki z wadium zamierza przeznaczyć na zakup materiałów budowlanych potrzebnych do wykonania zamówienia. W konsekwencji wójt nie powinien zgodzić się na takie rozwiązanie.
Końcowo warto dodać, że katalog czynów związanych z naruszeniem zamówień publicznych został dookreślony przez ustawodawcę w art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów. Nie ma w nim jednak penalizowanego czynu polegającego na przedterminowym zwrocie kwoty wadium dla wykonawcy.
Podstawa prawna
ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1535)
art. 97 i 98 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1598 )
art. 17 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 289)
