Nie każdy sposób na powierzanie spółce w ramach in-house odbioru i zagospodarowania odpadów jest dobry. Niedawno Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała powierzenie w ten sposób odpadów gminie Chojna przez gminę Widuchowa (pisaliśmy o tym 6 lipca 2021 r. w DGP: „Samorządy próbują omijać przetargi na śmieci, ale to wcale nie jest łatwe”). Klika miesięcy wcześniej przed atakiem prywatnych przedsiębiorców wybroniły się natomiast Opoczno i Zduńska Wola. Czym się te sprawy różnią?
Co dobre w dużej jednostce, w małej niekoniecznie
Gminy są podstawione pod ścianą, jeśli chodzi o ceny odbioru i zagospodarowania odpadów. Imają się więc różnych sposobów, by choć trochę zbić stawki. Często próbują zakładać własne spółki. – W samorządach widać tendencję, by mieć wpływ na firmy, które zbierają na ich terenie odpady – mówi burmistrz Proszowic, prezes Unii Miasteczek Polskich Grzegorz Cichy. Jednak o ile w dużych miastach ma to sens, o tyle w przypadku miasteczek jest to dość karkołomne. Jeszcze większy byłby z tym kłopot w gminach małych. Tam, jak mówi Krzysztof Iwaniuk, przewodniczący Związku Gmin Wiejskich i wójt gminy Terespol, strumień odpadów jest niewielki i powołanie własnego podmiotu zajmującego się śmieciami, w przypadku niepełnego wykorzystania kadry oraz sprzętu, oznaczałoby wysokie koszty. Z innej strony chętnych z zewnątrz do obsługi takich gmin też nie jest łatwo znaleźć. – Utworzenie spółki czy to gminnej, czy międzygminnej od nowa jest kosztowne, czasochłonne i wymaga kompetencji – ostrzega dr inż. Jacek Pietrzyk ze spółki Atmoterm SA zajmującej się doradztwem środowiskowym. Podaje też przykład gminy, w której podmiot komunalny po dwóch latach od utworzenia stanął do przetargu nie sam, bo nie miał zaplecza kadrowego i sprzętowego, a w konsorcjum z prywatną firmą. Kontrakt zawarto tak niekorzystnie, że do prywatnego przedsiębiorcy trafiły przychody gwarantowane, a z reszty spółka komunalna nie była w stanie się utrzymać. Dlatego, zdaniem eksperta, nie tylko w najmniejszych jednostkach, ale nawet takich 10‒20 tys. nie ma sensu powoływanie nowego przedsiębiorstwa. Bo skończy się to tylko dokładaniem do interesu.
Gdzie jest granica opłacalności? Pytani przez nas eksperci i samorządowcy, szacują, że zaczyna się ona od 20‒30 tys. mieszkańców, jeżeli spółka wykonuje na swoim terenie także inne działania, np. wodociągowo-kanalizacyjne, utrzymania zieleni, sprzątania ulic itp. I od plus minus 50 tys. mieszkańców, jeżeli podstawowym jej działaniem jest tylko odbiór śmieci. Oczywiście najlepiej, gdy ma przy tym dostęp do instalacji przetwarzającej odpady. Jacek Pietrzyk tworzenie własnych spółek w mniejszych gminach postrzega raczej jak maszynkę do rolowania długu. Bo taka spółka, żeby utrzymać się na odpadowym rynku, składa ofertę np. za 3,5 mln zł, w sytuacji gdy postępowanie warte jest 5 mln zł. I potem gmina dopłaca do jej działalności.
Warunki trudne do spełnienia
Błędem jest również powoływanie spółki tylko dlatego, żeby uzyskać zlecenie w ramach in-house. Własna spółka bowiem wcale nie musi żyć tylko z usług świadczonych swojej gminie – może np. zajmować się drogami powiatowymi czy utrzymaniem parku lub cmentarza w sąsiedniej JST i mieć z tego więcej korzyści niż z odbierania gminnych śmieci. Ale jeżeli wpływy z tego tytułu przekraczają 10 proc., to takiej firmie nie można już zlecić w ramach in-house odbioru odpadów. Musi, podobnie jak inne firmy, stawać do przetargu. Żeby moc bezprzetargowo odbierać własne śmieci, trzeba spełnić określone warunki:
  • gmina musi sprawować realną kontrolę nad podmiotem i mieć przedstawiciela w organach spółki,
  • ponad 90 proc. działalności kontrolowanej spółki powinno dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę,
  • w spółce nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Jak osiągnąć cel
Skoro małym JST nie opłaca się działać samodzielnie, to próbują przyłączyć się do większych. Ale związki międzygminne, do których przystępowały tak chętnie jeszcze kilka lat temu, dziś nie cieszą się ich zainteresowaniem. – Nikt nie zrobi związku komunalnego, bo gminy są za biedne, by go powoływać – twierdzi Krzysztof Iwaniuk. I przypomina, że gdy taki związek powstał we Włodawie, to stawki za odpady poszły znacząco w górę. Inne pytane przez nas osoby zwracają uwagę, że tym, co przyciągało do uczestnictwa w związkach, była możliwość sięgnięcia po unijne wsparcie. Obecnie, kiedy upłynęło ponad pięć lat od ich utworzenia, mamy raczej do czynienia z rozpadem związków.
Dzisiaj gminy próbują innego sposobu – chcą dołączyć do spółki już istniejącej i w ten sposób działać na zasadzie in-house. Tymczasem, jak mówi Mirosław Rymer, radca prawny z kancelarii Płaza Głąb, przepisy dotyczące obejmowania udziałów i akcji, ich zbywania czy wnoszenia wkładów nie są w przypadku gmin ani jasne, ani dobrze sformułowane. Ponadto wymagają jednoczesnego czytania kilku ustaw: z 8 marca 1990 o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1038), z 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 735; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 255), z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 679). Generalnie ze zbiegu tych przepisów wynika, że zasady wnoszenia, cofania i zbywania akcji oraz udziałów określa rada gminy, ale brak jest podstawy do podejmowania przez nią indywidulanych uchwał w tych sprawach za wyjątkiem wyrażania zgody na zbycie udziałów lub akcji. Natomiast obejmowanie udziałów lub akcji, zwiększanie kapitału zakładowego, dopłata czy wniesienie wkładu do spółki (za wyjątkiem wkładu niepieniężnego w postaci nieruchomości) jest – co do zasady – domeną włodarza.
Jak zauważa Mirosław Rymer, gminy w tym miejscu często popełniają błędy – albo nie przyjmują zasad uchwałą, albo też podejmują uchwałę w sprawie indywidualnej, albo wykraczają poza ustawowe upoważnienie i w uchwale ogólnej lub indywidualnej decydują o kwestiach dotyczących objęcia udziałów czy łączenia spółek. Jak zgodnie twierdzą eksperci, przepisy nie wykluczają jednak możliwości powierzenia zadania obligatoryjnego gminy spółce, której jest ona akcjonariuszem lub udziałowcem, bez przetargu. – Działanie takie następuje albo przez zmianę umowy spółki, albo zawarcie stosownej umowy – mówi Mirosław Rymer.
Jednak samo wejście do spółki to zdecydowanie za mało, by powierzyć jej zadanie bez przetargu, o czym przekonano się właśnie w Chojnie i Widuchowej. Bo gmina musi mieć udziały nie tylko w spółce, lecz także faktyczną kontrolę nad nią, co wynika z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 464). A wspólne z inną bądź innymi gminami sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki:
  • w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających (z zastrzeżeniem, że przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego),
  • zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
  • kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.
Dokładniej wyjaśnia to Konrad Różowicz, prawnik z Dr Krystian Ziemski & Partners. – Udziałowiec mniejszościowy może uzyskać, np. przez odpowiednio ukształtowaną umowę, uprawnienia, które umożliwią mu wpływanie na cele strategicznej i kluczowe decyzje spółki w równym stopniu jak udziałowcowi większościowemu – mówi. Dodaje, że przy in-house łączny niski odsetek udziałów musi być rekompensowany instrumentami pozwalającymi uznać, że wszyscy udziałowcy, udzielający zamówienia in-house, mają zbliżone uprawnienia w podejmowaniu najważniejszych decyzji i wszyscy kontrolują spółkę. – Czyli w przypadku bardzo małych udziałów musi to być coś w rodzaju złotej akcji – dopowiada Mirosław Rymer. Eksperci zwracają jednak uwagę, że łatwiej dojść do takiego porozumienia, zakładając nową spółkę, niż wchodząc do istniejącej, bo takie postanowienia nakładają na dotychczasowego właściciela ograniczenia. Są one niezrozumiałe dla dotychczasowych właścicieli, zwłaszcza że ponieśli oni większość nakładów na utworzenie spółki. – Wymaga to z jednej strony zmiany sposobu myślenia o spółce, a z drugiej – zabezpieczenia przed negatywnym wpływem zmiany profilu podmiotowego spółki na jej kondycję wbrew interesom właściciela – zwraca uwagę Konrad Różowicz. Obawia się też, że wyrok w sprawie Chojnic może przekonywać do tezy, iż nie można łączyć porozumień międzygminnych i in-house. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE wielkość udziałów w spółce nie ma znaczenia dla takiego działania. Przy wyroku KIO kluczowy był brak sprawowania realnej kontroli nad spółką przez udziałowca mniejszościowego.
Nie wolno za wiele podzlecać
Doktor hab. Włodzimierz Dzierżanowski z Grupy Doradczej Sienna, wskazuje, że w sprawie Chojny i Widuchowej KIO nie podważyła jednak tego, że udziałów jest mało, tylko że te małe udziały powstały po to, by konkretną rzecz móc zrobić bez przetargu. A to działanie w celu obejścia prawa. KIO wytknęła ww. gminom jeszcze jeden błąd. Otóż chciały one podzlecać zagospodarowanie odpadów innemu podmiotowi. Na to zgodnie z prawem zamówień publicznych zgody nie ma, chociaż przepisy są bardziej liberalne niż w poprzedniej wersji ustawy. – Podwykonawstwo w in-house nie jest zabronione bezwzględnie. Natomiast nie może być tak, że ktoś uzyska zamówienie w trybie in-house, a potem całość, a przynajmniej to, co jest istotą zamówienia, zleci komuś innemu – tłumaczy ekspert. I przypomina, że in-house jest po to, by robić coś zasobami wewnętrznymi, czyli tymi, które są zależne od zamawiającego.
Jeśli więc spółka nie dysponuje własną instalacją, to lepiej, by podzieliła postępowanie na dwie części – osobno w trybie bezprzetargowym zleciła odbiór odpadów, a osobno w przetargu ich zagospodarowanie. [opinia]

Opinia eksperta

Konrad Różowicz prawnik w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners
Należy pamiętać, że zamówienia in-house to nie tylko przepisy – art. 12 dyrektywy 2014/24/UE czy art. 214 prawa zamówień publicznych, lecz także bogaty dorobek orzeczniczy TSUE, a obecnie również KIO i sądu zamówień publicznych. Pamiętając o tym, można dobrać i zastosować zamówienia in-house w sposób bezpieczny. Przykładowo to, co odróżniało konstrukcję zastosowaną z sukcesem przez Zduńską Wolę od praktyki Chojny i Widuchowej, to niepowierzanie w zamówieniu in-house usługi zagospodarowania odpadów komunalnych zależnej spółce komunalnej, nieposiadającej instalacji do przetwarzania kluczowych frakcji odpadów komunalnych. Zduńska Wola ograniczyła zakres zamówienia do odbioru i transportu odpadów, respektując limitację dopuszczalności podwykonawstwa w zamówieniach wewnętrznych. W związku z tym miasto nie mogło udzielić zamówienia kompleksowego i oprócz zamówienia in-house musiało udzielić zamówienia w trybie przetargowym na zagospodarowanie odpadów.
Co dalej
Samorządy zdają sobie sprawę, że utrzymywanie spółki spełniającej wymogi przepisów o odpadach nie jest ani proste, ani tanie. Jednocześnie jednak chcą mieć kontrolę nad własnymi odpadami. Dzisiaj nie można bowiem rozliczać się ryczałtowo z zebranych śmieci, a tylko wagowo. W związku z tym zewnętrznym odbierającym nie zależy zanadto na sprawdzaniu, co mieszkańcy wyrzucają, i koszty odbioru oraz zagospodarowania rosną. Dlatego zwłaszcza małe JST, w których sytuacja jest krytyczna, próbują znaleźć wyjście z sytuacji, choć jak pokazuje przykład gmin Chojna i Widuchowa, nie zawsze z dobrym skutkiem. Jakie więc inne rozwiązania są możliwe? Samorządowcy coraz częściej mówią o potrzebie radykalnej zmiany przepisów – idącej znacznie głębiej niż obecnie procedowana w parlamencie nowelizacja ustawy o czystości i porządku w gminach. Przedstawiają kilka możliwości: odbiorem w małych gminach mogliby się zająć prowadzący instalacje międzygminne albo powinno to być zadaniem powiatu, bo właśnie w tej wielkości strumieniu odpadów instalacja mogłaby się zbilansować. Z kolei Grzegorz Cichy proponuje wręcz, by powstał taki operator, jak gazownia czy przedsiębiorstwo elektroenergetyczne, który odbierałby odpady bez pośrednictwa gminy, a taryfy mógłby regulować odpowiednik Urzędu Regulacji Energetyki.