Agencje pracy tymczasowej znalazły sposób na omijanie restrykcyjnych niemieckich przepisów dotyczących płacy minimalnej. Sęk w tym, że nie wiadomo, czy jest on dopuszczalny. Problem z tym mają też sądy za Odrą.
Opiekunka, która świadczy pracę w Niemczech, podlega tamtejszym regulacjom. Te zaś określają płacę minimalną na poziomie 8,5 euro za godzinę. Tym samym zatrudnianie Polaków przestaje być opłacalne. Główną przewagą naszych rodaków na niemieckim rynku były bowiem niższe oczekiwania finansowe.
Polskie agencje pracy tymczasowej, które wysyłają Polki (te bowiem przede wszystkim wyjeżdżają) do pracy w charakterze opiekunek, wymyśliły jednak fortel, który pozwala na ekonomiczną konkurencyjność. Otóż opiekunki zakładają działalność gospodarczą (w Polsce albo w Niemczech – praktyka jest w tym względzie różna). Przedsiębiorcy co do zasady bowiem nie podlegają przepisom o płacy minimalnej. Tym samym Polka może za godzinę pracy otrzymywać mniej niż 8,5 euro.
Różne stanowiska
Pojawia się wszakże pytanie, czy rzeczywiście tak można robić. Okazuje się, że niemieckie sądy już poznały się na tej praktyce. Są jednak podzielone co do dopuszczalności takiego rozwiązania.
Interesującą analizę niemieckiego orzecznictwa przeprowadził adwokat Kamil Gwóźdź, autor bloga prawoniemieckie.pl. Mecenas Gwóźdź porównuje dwa orzeczenia: wyrok Sądu Rejonowego w Monachium (Amtsgericht München) z 10 listopada 2008 r., sygn. akt 1115 OWI 298 JS 43552/07 (potwierdzony przez wyrok Sądu Apelacyjnego w Bambergu, OLG Bamberg, sygn. akt 2 SSOWI 725/09) z postanowieniem Sądu Apelacyjnego we Frankfurcie nad Menem (OLG Frankfurt am Main) z 7 marca 2014 r., sygn. akt 1 Ws 179/13.
Pierwsza ze spraw dotyczyła osoby pośredniczącej w zawieraniu umów o świadczenie usług pomiędzy opiekunkami a ich niemieckimi klientami. Koordynator rejestrował działalność gospodarczą opiekunek w Niemczech oraz zajmował się wszelkimi sprawami związanymi z jej prowadzeniem (np. księgowością). Kobiety pracowały przy osobach starszych, mieszkając wraz z nimi. Żadna nie poszukiwała nowych klientów na własną rękę. Koordynator pobierał od opiekunek prowizję za znajdowanie klientów oraz prowadzenie spraw administracyjnych związanych z działalnością gospodarczą.
Sąd uznał, że działalność była pozorowana, na co dowodem był brak inicjatywy przejawianej przez – bądź co bądź – osoby prowadzące działalność gospodarczą. A to oznacza, że zgodnie z tym wyrokiem praktyka stosowana przez niektóre agencje pracy tymczasowej i opiekunki jest niedopuszczalna.
Na drugim biegunie znajduje się jednak orzeczenie frankfurckiego sądu. Sąd w podobnym stanie faktycznym zwrócił uwagę, że to firmy zakładane przez opiekunki zawierały umowy z klientami. Jak wskazuje mec. Gwóźdź na swoim blogu, bez znaczenia dla sądu było to, że wzory umów opracowała spółka koordynująca prace, gdyż nic nie uniemożliwiało opiekunkom zmiany treści umowy. Ponadto wynagrodzenie klienci przekazywali nie koordynatorowi, lecz bezpośrednio opiekunkom.
Pod znakiem zapytania
Nie ma więc jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy opiekunka prowadząca własną działalność gospodarczą, lecz w praktyce uzależniona od agencji pracy tymczasowej, powinna otrzymywać płacę minimalną, czy też nie.
– Ta sytuacja pokazuje, jak bardzo niedoskonałe jest prawo oraz że tak naprawdę konsekwencje ostatecznie ponoszą i tak najsłabsi, czyli przedsiębiorcy – wskazuje Dorota Wolicka, wiceprezes Związku Przedsiębiorców i Pracodawców.
Jej zdaniem fakt zakładania biznesu dla pozoru, jedynie po to, aby uniknąć przepisów o płacy minimalnej, można oceniać krytycznie w aspektach moralnych.
– Skoro jednak nawet sądy mają wątpliwości, czy rzeczywiście w takim przypadku działalność gospodarcza jest pozorna, to nie należałoby do czasu wypracowania jednolitego stanowiska wyciągać konsekwencji wobec osób korzystających z luk prawnych – tłumaczy wiceprezes Wolicka.
Adwokat Kamil Gwóźdź zauważa, że model świadczenia usług przez firmy wysyłające opiekunki do pracy w Niemczech, oparty na zakładaniu przez nie własnych działalności, jest ryzykowny. „Ale nie można także już kategorycznie wykluczyć zgodności z prawem takiego modelu świadczenia opieki” – podkreśla prawnik.
OPINIA EKSPERTA
Katarzyna Gospodarowicz, radca prawny w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy (SDZLEGAL SCHINDHELM)
Firmy nie mogą namawiać swoich pracowników do zakładania działalności gospodarczej. Tak w praktyce się jednak często dzieje. Zjawisko to obserwuję również w branży opiekuńczej, w tym wśród osób wysyłanych do pracy do Niemiec. Opiekunki są przymuszane do otwierania swoich firm czy to w Polsce, czy w Niemczech. Z całą pewnością wówczas mamy do czynienia z obchodzeniem przepisów prawa. Osoby sprawujące opiekę, o ile zaistnieją podstawowe cechy stosunku pracy, jak podporządkowanie pracownicze, wykonują swoje zadania na podstawie stosunku pracy, a nie umowy cywilnoprawnej.
W celu zapobieżenia takim zjawiskom niemiecki ustawodawca przewidział instytucję pozornej działalności gospodarczej (zwanej również pozornym samozatrudnieniem). Będą to właśnie sytuacje, kiedy z uwagi na cechy danego stosunku rzekomego przedsiębiorcę należy kwalifikować jako osobę zatrudnioną w oparciu o zależny stosunek. Taki przedsiębiorca będzie w świetle prawa faktycznie pracownikiem ze wszelkimi tego konsekwencjami, nie wyłączając obowiązków w zakresie podatków i ubezpieczeń społecznych, jak również nowych obowiązków nałożonych na mocy niemieckiej ustawy o płacy minimalnej.
Istotna w tym wypadku jest nie tyle sama treść zawartych umów o współpracy z opiekunką i wskazanie, że działa ona jako przedsiębiorca, ile okoliczności faktyczne świadczonej przez nią pracy. W tym celu bada się, czy dana osoba była podporządkowana poleceniom swojego zwierzchnika oraz czy to właśnie osoba z ramienia firmy będzie wskazywała, na rzecz kogo praca ma być wykonywana, i określała dokładnie sposób jej świadczenia. Zainteresowanie będzie budziła również okoliczność, czy dana opiekunka ma więcej niż jedną firmę, która zleca jej usługi opiekuńcze. Posiadanie jednego zleceniodawcy może potwierdzać przypuszczenia o pozorności prowadzonej działalności gospodarczej. Tak samo należy traktować sytuację, że wszelkich rozliczeń związanych ze świadczeniami publicznoprawnymi będzie dokonywała firma, która zleca jej zadania.
