Dziś zaczynają obowiązywać nowe przepisy prawa unijnego regulujące zasady delegowania pracowników do innych państw członkowskich. Wprowadza je tzw. dyrektywa rewizyjna 2018/957 (Dz.Urz. UE z 2018 r. L 173, s. 16). Większość państw członkowskich (i to nawet tych, które transponowały dyrektywę do swojego prawa wewnętrznego) nie jest na te zmiany jeszcze gotowa. A część znanych już przepisów wydaje się sprzeczna z zamierzeniami unijnego prawodawcy. Przedsiębiorcom delegującym sprawy nie ułatwia również Komisja Europejska, która w wydanych przez siebie poradnikach nie odniosła się do najważniejszych kwestii spornych. W praktyce nie pomógł również rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości UE, który opiniując w maju skargę Polski na najbardziej kontrowersyjne elementy nowych przepisów, zachował się bardziej jak polityk, a nie jak wytrawny prawnik-doradca trybunału.
Po dwóch latach od momentu opublikowania (i wejścia w życie) Europa zaczyna stosować zrewidowaną dyrektywę 1996/71 o delegowaniu pracowników (Dz.Urz. UE z 1996 r. L 18, s. 1). Począwszy od 30 lipca br., państwa członkowskie UE mają obowiązek zapewnić, że wszyscy zagraniczni pracodawcy, których pracownicy wykonują pracę na ich terytorium, będą stosować się do nowych zasad. Kłopot w tym, że mimo upływu dwóch lat od wejścia w życie nadal nie wiadomo, jak stosować niektóre najbardziej kontrowersyjne przepisy dyrektywy rewizyjnej 2018/957.
Zgłaszający się do naszego stowarzyszenia przedsiębiorcy zgodnie wskazują, że niepewność prawa dotyczy przede wszystkim dwóch aspektów dyrektywy – nowych przepisów o sposobie wyliczania „wynagrodzenia”, które zastąpi „minimalne stawki płac”, oraz o tzw. delegowaniu długoterminowym.

Wynagrodzenie już nie minimalne

Reklama
Nowy art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy o delegowaniu pracowników zastępuje „minimalne stawki płacy” pojęciem „wynagrodzenia” – to jeden z warunków zatrudnienia w państwie przyjmującym, który powinien mieć zastosowanie do pracowników delegowanych na jego terytorium. Jak wyjaśniono w dalszej części tego przepisu (akapit 2), do celów dyrektywy „pojęcie wynagrodzenia jest określane zgodnie z krajowym ustawodawstwem i/lub praktyką Państwa Członkowskiego, na którego terytorium pracownik jest delegowany, i oznacza wszystkie elementy składowe wynagrodzenia obowiązkowe na mocy krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, lub na mocy umów zbiorowych lub orzeczeń arbitrażowych, które zostały uznane w tym Państwie Członkowskim za powszechnie stosowane lub które w innym przypadku mają zastosowanie zgodnie z ust. 8. Dyrektywy”. Oznacza to w praktyce, że przedsiębiorca delegujący pracownika za granicę będzie musiał zagwarantować mu nie tylko minimalne wynagrodzenie państwa przyjmującego (do czego był już zobowiązany na podstawie istniejących przepisów), lecz także wynagrodzenie przysługujące miejscowym pracownikom. Co istotne, trzeba pamiętać, że źródłem tego ostatniego mogą być nie tylko np. przepisy ustawowe, lecz także układy zbiorowe uznane za powszechnie stosowane (obowiązujące). Dotychczas ta ostatnia zasada dotyczyła jedynie branży budowlanej, a teraz będzie mogła być rozciągnięta na inne branże. Co więcej, jeśli dane państwo przyjmujące nie ma systemu oficjalnego uznawania układów zbiorowych za powszechnie stosowane, to może oprzeć się (jeśli tak postanowi) na układach zbiorowych, które w praktyce są powszechnie stosowane do wszystkich przedsiębiorstw podobnych w danym obszarze geograficznym, zawodzie lub przemyśle, bądź na układach zbiorowych, zawartych przez najbardziej reprezentatywne w skali danego państwa przyjmującego organizacje pracodawców i pracowników. Te ostatnie muszą mieć zastosowanie w skali całego kraju.
!Państwa UE są zobowiązane podać do wiadomości publicznej informacje o warunkach zatrudnienia na jednej oficjalnej krajowej stronie internetowej. Informacje te mają dotyczyć zarówno warunków dla zwykłych oddelegowań, jak i delegowania długoterminowego.

Reklama
Już sam powyższy opis sugeruje, że przedsiębiorcy delegujący stają od dziś przed nie lada wyzwaniem. Przed oddelegowaniem pracownika trzeba bowiem nie tylko sprawdzić przepisy ustawowe państwa przyjmującego, lecz także to, czy „wynagrodzenie” nie jest rozumiane inaczej (np. wyższa stawka bądź dodatkowe elementy płacy) w układach zbiorowych – i to nie tylko tych powszechnie obowiązujących, lecz także tych w praktyce powszechnie stosowanych, np. w danym regionie czy gałęzi przemysłu. W odniesieniu do tego ostatniego zagadnienia konieczne będzie również zweryfikowanie, czy w państwie przyjmującym istnieje system uznawania takich układów za powszechnie stosowane, a jeśli nie, to czy dane państwo postanowiło oprzeć się na powyższych, węziej rozumianych układach zbiorowych. W tym gąszczu trzeba wreszcie odnaleźć odpowiednie uregulowanie w danym zakresie.
Niemcy transponowały np. dyrektywę 2018/957 ustawą z 10 lipca 2020 r., zmieniając ustawę o delegowaniu pracowników (Arbeitnehmerentsendegesetz z 20 kwietnia 2009 r., AEntG). Ustawa z 10 lipca 2020 r. za wynagrodzenie (w znaczeniu znowelizowanego par. 2 ust. 1 pkt 1 AEntG) uznaje „wszystkie części składowe wynagrodzenia, które pracownik otrzymuje od pracodawcy w formie pieniędzy lub w naturze za wykonaną pracę. Do wynagrodzenia zalicza się w szczególności wynagrodzenie podstawowe wraz z elementami wynagrodzenia, które nawiązują do rodzaju wykonywanej czynności, kwalifikacji i doświadczenia zawodowego pracownika oraz regionu, a także dodatki, dopłaty i gratyfikacje wraz ze stawkami za nadgodziny. Wynagrodzenie obejmuje również regulacje dotyczące terminów płatności wynagrodzenia wraz z wyjątkami i ich warunkami”. Jak widać, pracodawca delegujący będzie musiał wziąć pod uwagę wiele czynników – w tym rodzaj wykonywanych przez pracownika czynności, jego kwalifikacje i doświadczenie zawodowe, a de facto również miejsce (region) wykonywania pracy. Nie może też zapomnieć o dodatkach (tj. Zulagen), dopłatach (Zuschlägen) i gratyfikacjach (w tym stawkach za nadgodziny). Dodatkowo pracodawca powinien zastosować niemieckie terminy płatności wynagrodzenia (chyba że byłyby one korzystniejsze w państwie wysyłającym). Weryfikacji sposobu wypłaty wynagrodzeń powinni dokonać zwłaszcza polscy przedsiębiorcy delegujący, którzy korzystają ze zwolnienia zawartego w art. 8d w zw. z art. 8a ust. 6 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177; ost.zm. Dz.U z 2019 r. poz. 1564), tj. w razie wypłacania wynagrodzenia rzadziej niż raz w miesiącu.

Informacje z oficjalnych stron internetowych

Wątpliwościom, które wiążą się z nowymi przepisami, niestety nie wyszły naprzeciw przygotowane przez Komisję Europejską poradniki. Opublikowany jesienią zeszłego roku „Praktyczny poradnik o delegowaniu pracowników” to pierwszy dokument tego rodzaju wydany przez KE (dotychczas był dostępny jedynie „Praktyczny poradnik Komisji Administracyjnej” – ciała doradczego KE, który jednak zasadniczo dotyczył ubezpieczeń społecznych). W „Praktycznym poradniku o delegowaniu pracowników” ujęto natomiast także zagadnienia prawa pracy. W ślad za nim KE wydała również „Krótki poradnik dotyczący delegowania” – będący w zasadzie nieco okrojoną wersją „Praktycznego poradnika…”. Autorzy zastrzegli wprawdzie, że oba wydawnictwa nie stanowią wykładni przepisów dyrektyw o delegowaniu, ale można się spodziewać, że staną się one źródłem interpretacji (podobnie jak poradnik Komisji Administracyjnej stał się punktem odniesienia przy wydawaniu poświadczeń A1 w dziedzinie ubezpieczeń społecznych). Poradniki KE stanowić też mogą oręż przedsiębiorców w zmaganiach z inspektorami państw przyjmujących – jednak w kontekście wątpliwości towarzyszących pojęciu „wynagrodzenia” okazują się nieprzydatne.
Niewiele pomóc mogą również (a przynajmniej na razie) oficjalne krajowe strony internetowe, które unijny prawodawca nakazał tworzyć jeszcze w dyrektywie wdrożeniowej 2014/67 (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 159, s. 11). Według art. 5 ust. 2 lit. a tej dyrektywy państwa członkowskie na takich stronach miały wskazywać (w jasny, szczegółowy i przyjazny dla użytkownika sposób oraz w dostępnej formie) warunki zatrudnienia lub części prawodawstwa krajowego lub regionalnego, które muszą być stosowane do pracowników delegowanych na ich terytorium. Przepis ten powtórzono i rozwinięto w nowym art. 3 ust. 1 akapity 3‒5 dyrektywy o delegowaniu. Na marginesie warto przypomnieć, że tworzenie tych stron było już od 2016 r. jednym z argumentów KE za tym, że proponowane zmiany nie są skierowane przeciwko przedsiębiorcom delegującym. Mieli oni bowiem dysponować precyzyjną (i klarownie podaną) wiedzą dotyczącą warunków zatrudnienia swoich oddelegowanych pracowników, co niestety rozmija się z rzeczywistością.
Zgodnie z nowym art. 3 ust. 1 akapity 3‒5 państwa członkowskie są zobowiązane podać do wiadomości publicznej informacje o warunkach zatrudnienia na jednej oficjalnej krajowej stronie internetowej. Informacje te mają dotyczyć zarówno warunków dla zwykłych oddelegowań, jak i tzw. delegowania długoterminowego. Strony te powinny więc pokazywać również, jakie dokładnie warunki zatrudnienia dotyczą pracownika, którego rzeczywisty okres oddelegowania przekroczył 12 lub 18 miesięcy. Według zamierzeń prawodawcy ma to odbywać się „zgodnie z krajowym ustawodawstwem i/lub praktyką, bez zbędnej zwłoki i w przejrzysty sposób”. Zgodnie z akapitem 4 państwa członkowskie mają zadbać, aby informacje zawarte na oficjalnych krajowych stronach były dokładne i aktualne, ich adresy ma zaś podać KE na swojej stronie internetowej. O ile Komisja wywiązuje się ze swojego zobowiązania, o tyle na stronie wielu państw członkowskich informacje są niestety niekompletne i/lub dostępne tylko w języku danego państwa. Przykładem jest strona WWW Grecji – prowadzona jedynie po grecku i to w greckiej transkrypcji.
Dostrzegając ryzyko takich sytuacji, w akapicie 5 art. 3 ust. 1 dyrektywy o delegowaniu (do którego powstania udało nam się przyczynić) ostatecznie zwalnia się z odpowiedzialności przedsiębiorców delegujących, którzy działają w zaufaniu do informacji zamieszczonych na stronie internetowej państwa przyjmującego. Czyli brak na tej stronie wskazania na odpowiednie warunki zatrudnienia ma być brany pod uwagę przy określaniu sankcji za naruszenia przepisów krajowych przyjętych zgodnie z dyrektywą. Niestety, w ostatnim momencie w trójstronnych negocjacjach Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji dodano, że wzięcie pod uwagę ww. okoliczności następować ma w zakresie niezbędnym do zapewnienia „proporcjonalności sankcji”. Tym samym znacznie osłabiono pierwotny zapis, który jednoznacznie umożliwiłby przedsiębiorcom sprawniejsze działanie na rynku wewnętrznym UE.
Co ciekawe, okazuje się jednak, że ten ostatni przepis nie musi być przeszkodą dla krajowych ustawodawców. Pozytywnym przykładem może być belgijska ustawa transponująca dyrektywę 2018/957 do prawa krajowego (ustawa nr 2020202691 z 12 czerwca 2020 r., Moniteur Belge z 18 czerwca 2020 r., s. 44578). Jej art. 18, zmieniający art. 110 belgijskiego socjalnego kodeksu karnego, przewiduje, że jeśli nie zachowano warunków zatrudnienia, które nie zostały wskazane na krajowej stronie internetowej, to brak takiej informacji należy wziąć pod uwagę przy określaniu sankcji. Nie ma tu mowy jedynie o jej proporcjonalności, ale w ogóle o jej określeniu, co należy ocenić pozytywnie.
Wreszcie wspomnieć trzeba również o swoistym kole ratunkowym, które unijny prawodawca w obszarze „wynagrodzenia” pracowników delegowanych jednak rzucił przedsiębiorcom. Chodzi o przepis zawarty w tiret 19 dyrektywy 2018/957, który stanowi, że przy porównywaniu wynagrodzeń: wypłacanego pracownikowi delegowanemu i należnego zgodnie z krajowym ustawodawstwem i/lub praktyką państwa przyjmującego państwa członkowskiego – bierzemy pod uwagę kwotę wynagrodzenia brutto. W myśl tej regulacji porównywać należałoby więc całkowite kwoty wynagrodzenia brutto, a nie poszczególne elementy składowe wynagrodzenia, które są obowiązkowe zgodnie z niniejszą dyrektywą. To pozwoliłoby z pewnością uniknąć takich (nietrafnych w mojej ocenie) rozstrzygnięć, jak w wyroku TSUE w sprawie Sähköalojen ammattiliitto, sygn. C-396/13, w którym m.in. niewłaściwe zaklasyfikowanie elementów wynagrodzenia należnego pracownikom delegowanym przyczyniło się do przegranej przed trybunałem przez polską spółkę Elektrobudowa. Unijny prawodawca w zdaniu trzecim tiret 18 stanowi jednak, że dla zapewnienia przejrzystości i ułatwienia kontroli „konieczne jest, by wszystkie elementy składowe wynagrodzenia można było wystarczająco szczegółowo zidentyfikować zgodnie z krajowym ustawodawstwem i/lub praktyką państwa członkowskiego, z którego delegowano pracownika”. Innymi słowy, dyrektywa nakazuje odpowiednie klasyfikowanie elementów wynagrodzenia, przy czym ich identyfikacja ma być prowadzona według przepisów państwa wysyłającego. To niewątpliwy ukłon w stronę przedsiębiorców delegujących, którzy z oczywistych względów lepiej znają swoje przepisy (w tym księgowe) niż przepisy państwa przyjmującego.

Warunki dla długoterminowego

Kolejnym z najbardziej kontrowersyjnych zagadnień jest konieczność respektowania wszelkich mających zastosowanie warunków zatrudnienia według lokalnego prawa pracy w przypadku delegowania długoterminowego, czyli przekraczającego łącznie 12 miesięcy (lub 18 miesięcy w przypadku przedłużenia tego okresu). [ramka]
Przedłużenie za powiadomieniem
W miarę optymistycznie przedstawia się ‒ na tle innych ‒ kwestia przedłużania okresu oddelegowania. We wspominanym „Praktycznym poradniku” KE przypomniano, że okres delegowania określony w nowelizacji dyrektywy podstawowej, wynoszący 12 miesięcy, może zostać przedłużony o sześć miesięcy. Aby tak się stało, przedsiębiorca delegujący musi złożyć „umotywowane powiadomienie”.
Poradnik uściśla, że owo przedłużenie okresu delegowania nie może zależeć od akceptacji przez państwo przyjmujące. Komisja podkreśla jednocześnie, że następuje to na podstawie „powiadomienia”, a nie „wniosku”. Przedsiębiorca delegujący jedynie więc „zawiadamia” państwo przyjmujące o dodatkowych sześciu miesiącach. Dodatkowo według KE „przedłużenie nie może podlegać procedurze udzielania zezwoleń”.
Wynikają stąd ograniczone możliwości odmowy ze strony przyjmujących państw członkowskich. Niemniej jednak w poradniku przyznano, że państwo przyjmujące może wymagać od przedsiębiorców uzasadnienia przedłużenia oddelegowania. Otwarte pozostaje też pytanie, czy państwa członkowskie nie będą jednak utrudniać dokonywania takich przedłużeń w praktyce (np. wymagając określonej treści „powiadomień” czy przeciągając w czasie ich rozpatrzenie). Szkoda, że autorzy poradnika nie zajęli się szerzej tym zagadnieniem.
Należy jednak przyznać, że przynajmniej uregulowanie niemieckie wychodzi naprzeciw realnym potrzebom. Paragraf 13b ust. 2 niemieckiej ustawy nowelizującej AEntG przewiduje obowiązek złożenia powiadomienia (nie – wniosku) w formie tekstowej do właściwego organu administracji celnej w języku niemieckim. Konieczne jest podanie powodu, dla którego pracownik ma być zatrudniany dłużej niż 12 miesięcy (to warunek sine qua non). Jeżeli powiadomienie spełnia warunki formalne z par. 13b ust. 2, to nie wymaga ono decyzji organu.
We Francji – do momentu zamknięcia niniejszego wydania – nie wydano jeszcze rozporządzenia Rady Stanu mającego uregulować formalne warunki dokonania przedłużenia.
Na tle powyższych uregulowań warto jako ciekawostkę odnotować, że powiadomienie tego rodzaju przy oddelegowaniu do Polski – według projektu nowych regulacji – można będzie złożyć również w języku angielskim.
To, co brzmi prosto na papierze, w rzeczywistości dla przedsiębiorstw oznacza olbrzymie trudności. Tym bardziej że okres delegowania ma być sumowany dla wszystkich pracowników wykonujących te same zadania w tym samym miejscu. Brak jednak stuprocentowej pewności co do tego, które okresy można sumować (w tym, czy mówić można o jakimkolwiek zerowaniu takich okresów), czy należy brać pod uwagę okres oddelegowania (a nawet zatrudnienia) pracownika przed 30 lipca 2020 r. w państwie przyjmującym oraz jakie dokładnie warunki zatrudnienia znajdą zastosowanie po 12 lub 18 miesiącach zatrudnienia. Wątpliwości wzbudzić może również praktyka przedłużania okresu 12 miesięcy o sześć dodatkowych miesięcy.
W nowym art. 3 ust. 1a dyrektywy 1996/71 przewidziano kategorię pracowników delegowanych „długoterminowo” i odróżniono ją od kategorii „zwykłych” pracowników delegowanych: pierwsza z nich to osoby, których delegowanie przekracza 12 miesięcy (wyjątkowo 18 miesięcy). Okres 12 miesięcy (ewentualnie wydłużony do 18 miesięcy) jest uważany za efektywny łączny czas trwania różnych okresów delegowania (niekoniecznie ciągłych), podczas których jeden lub kilku pracowników delegowanych wykonuje w imieniu swojego pracodawcy to samo zadanie w tym samym miejscu.
Uzasadnieniem odmiennego traktowania pracowników delegowanych długoterminowo jest, według tiret 9 preambuły do dyrektywy 2018/957, „długotrwały charakter niektórych przypadków delegowania” oraz „związek między rynkiem pracy przyjmującego państwa członkowskiego a pracownikami delegowanymi na tak długie okresy”. Jak widać, unijny prawodawca posługuje się pojęciami nieokreślonymi. Ich skutek w rzeczywistości może mieć jednak bardzo określony wymiar – przekroczenie okresu 12 (lub 18) miesięcy skutkować może zastosowaniem lokalnego lub branżowego układu zbiorowego ustanawiającego warunki zatrudnienia wykraczające poza obszary uregulowane w dyrektywie (jak np. konieczność udzielenia pracownikowi dodatkowego urlopu, odpowiedzialność deliktowa przedsiębiorcy delegującego wobec pracownika etc.).

Skarga Polski i Węgier

Nie może zatem dziwić, że tak ujęty status pracowników delegowanych długoterminowo został zakwestionowany przed TSUE z uwagi na nieuzasadnione i nieproporcjonalne ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług w sprawie C-626/18 Polska przeciwko PE i Radzie (podobne zarzuty podniosły Węgry). Autorzy polskiej skargi wskazali, że nowa zasada sumowania okresów delegowania (w odniesieniu do obliczania terminu na uruchomienie statusu pracownika delegowanego długoterminowo) jest nieproporcjonalna – a zatem niezgodna z prawem UE. Nowy art. 3 ust. 1a akapit trzeci dyrektywy 1996/71 wprowadza nieproporcjonalne ograniczenie niezgodne z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, ponieważ w celu obliczenia kumulacji czasu uwzględnia on stanowisko pracy, a nie sytuację pracownika. Ponadto nie określa żadnego limitu czasowego w celu dokonania obliczenia czasu.
Obydwie skargi oceniał rzecznik generalny TSUE Manuel Campos Sánchez-Bordona, wydając opinie 28 maja br. (przy czym ta w polskiej sprawie jest bardziej zniuansowana). Co ciekawe, rzecznik przyznał, że „prawdą jest, że jak twierdzi rząd polski, w sformułowaniu wspomnianego przepisu występuje pewna niejasność, ponieważ nie ustalono w nim limitu czasowego w celu zsumowania okresów, w których delegowani pracownicy wykonują pracę na tym samym stanowisku”. Sánchez-Bordona zarzucił jednak polskiemu rządowi, że ten nie wykazał, że istnieją inne, mniej restrykcyjne możliwości służące uniknięciu oszukańczych zachowań w kontekście zliczania okresów zatrudnienia. Argument Polski, że wystarczające byłyby środki dotyczące stwierdzania rzeczywistego delegowania z art. 4 dyrektywy 2014/67, nie okazał się dla niego przekonujący. Stwierdził on bowiem, że środki te są w większym stopniu zaplanowane w celu uniknięcia oszustw w przypadku pojedynczego delegowania niż łańcucha delegowania pracowników w celu wykonywania pracy na tym samym stanowisku.
Niestety, formułując swoją opinię, Sánchez-Bordona zachował się bardziej jak polityk niż prawnik-doradca trybunału. Nie wziął pod uwagę rozsądnych argumentów zawartych w polskiej skardze. Szkoda tym bardziej, że konstrukcja tej skargi umożliwiała uznanie instytucji delegowania długoterminowego za nieważną i to nawet przy zachowaniu reszty przepisów dyrektywy. Żałować też należy, że rzecznik nie odniósł się do wątpliwości towarzyszących sposobom sumowania tych okresów. Nie uwzględnił również tego, że będzie ich jeszcze więcej po transpozycji dyrektywy do porządków wewnętrznych państw przyjmujących.

Co kraj, to obyczaj

Interpretacji przepisów dyrektywy o delegowaniu długoterminowym nie ułatwia to, że z uwagi na ich niejasność praktycznie każde państwo członkowskie rozumie je inaczej i w konsekwencji w odmienny sposób implementuje je do swojego krajowego prawa.
W przypadku Niemiec już dzisiaj widać, że przedsiębiorcy delegujący tam pracowników napotykać będą na problemy. Niemiecka ustawa transponująca dyrektywę 2018/957 nie posługuje się pojęciem okresów delegowania, lecz sumuje wszystkie okresy pracy na terenie RFN, niezależnie od ich podstawy prawnej. Według par. 13c ust. 4 niemieckiej ustawy (i uzasadnienia do jej projektu) przerwa w pracy pracownika delegowanego nie jest traktowana jako zakończenie stosunku pracy w Niemczech dla celów obliczenia czasu trwania tego stosunku. Z kolei uzasadnienie do par. 13c ust. 5 nakazuje sumowanie okresów zatrudnienia pracowników, którzy w bezpośrednim czasowym powiązaniu (unmittelbare zeitlische Anschluss) po zatrudnieniu jako pracownicy oddelegowani będą nadal zatrudnieni w jednym z typów oddelegowania przewidzianych w niemieckim prawie. To zaś mogłoby oznaczać, że brak bezpośredniego czasowego powiązania nie powinien skutkować sumowaniem obu okresów. Nie wiadomo jednak, przez jaki czas brak tego powiązania jest wystarczający dla niesumowania okresów (czy może chodzi tu o dzień, miesiąc, a może kilka miesięcy). Z uzasadnienia projektu ustawy dotyczącego par. 13c ust. 4 wysnuć można natomiast wniosek, że jeśli między dwoma oddelegowaniami do Niemiec dany pracownik będzie zatrudniony w innym państwie członkowskim, to nie mamy do czynienia z bezpośrednim powiązaniem.
Z kolei inne ważne państwo przyjmujące – Francja – przepisy o delegowaniu długoterminowym transponowała stosunkowo ogólnikowo (w Ordonnance 2019-116 z 20 lutego 2019 r.). Dotyczy to szczególnie art. L.1262-4 pkt II. Jego treść pozostawia szerokie pole do interpretacji – w szczególności francuskim organom, takim jak Direccte i Urssaf. Z innej strony brzmienie tego przepisu sugerować może nieprzerwane trwanie okresu zatrudnienia przez 12 miesięcy. A contrario przerwy między poszczególnymi oddelegowaniami mogłyby zerować okres oddelegowania (choć niestety brakuje pewności co do takiej interpretacji).
W kolejnym istotnym dla polskich przedsiębiorców państwie przyjmującym – Belgii – sumuje się okresy delegowania w przypadku pracowników następujących po sobie i wykonujących to samo zadanie w tym samym miejscu [pracy] („la même tâche au même endroit”, art. 5 par. 2 ust. 2 belgijskiej ustawy transponującej dyrektywę). Dokonując tej oceny, bierze się pod uwagę charakterystyki świadczonej usługi („nature du service à fournir”), wykonywanej pracy („travail à exécuter”), oraz adres(y) miejsca wykonywania tejże pracy („l'adresse ou des adresses du lieu de travail” – art. 5 par. 2 ust. 3).

Lex retro… agit?

Źródłem wątpliwości i jednocześnie bardzo praktycznym pytaniem stało się również to, czy w kalkulacji wykonywanej pod kątem stwierdzenia długoterminowego delegowania należy ująć również okres/okresy sprzed 30 lipca 2020 r. Dyrektywa nie udziela w tym względzie żadnych wskazówek, natomiast źródłem uregulowań, które w swoich ustawodawstwach zastosują m.in. Niemcy i Francja, stała się odpowiedź komisarz ds. zatrudnienia Marianne Thyssen z 21 sierpnia 2018 r. na pytanie pisemne europoseł Danuty Jazłowieckiej (EPP). Thyssen przypomniała, że państwa członkowskie muszą stosować akty transpozycji dyrektywy 2018/957 od 30 lipca 2020 r. Co zaskakujące, uznała, że w związku z tym krajowe przepisy implementujące dyrektywę będą miały zastosowanie od 30 lipca 2020 r. zarówno do nowych umów, jak i do umów będących już w realizacji. Logiczną konsekwencją powyższego była konstatacja, że „zasady naliczania okresu delegowania długoterminowego (12 miesięcy) będą również odnosić się do umów będących już w realizacji, a okres ten będzie naliczany od momentu rozpoczęcia oddelegowania, tj. z mocą wsteczną”.
Powyższą interpretację komisarz Thyssen podtrzymała w swojej odpowiedzi z 10 kwietnia 2019 r. na kolejne zapytanie europoseł Jazłowieckiej. W zaskakującej treści tej repliki znalazło się na początku sformułowanie, że przepisy dyrektywy 2018/957 nie mogą być stosowane z mocą wsteczną. Następnie jednak komisarz stwierdziła, że „w odpowiedzi na pytanie E-003808/2018 Komisja rozważała, czy przy naliczaniu okresu 12 miesięcy powinno się uwzględniać okres delegowania przed rozpoczęciem stosowania dyrektywy. Komisja argumentowała, że momentem rozpoczęcia naliczania jest początek okresu delegowania, nawet jeśli miał on miejsce przed datą rozpoczęcia stosowania dyrektywy”. Co ciekawe, Marianne Thyssen napisała, że „Komisja podtrzymuje tę interpretację”.
W świetle tak sformułowanych odpowiedzi, nie może zatem dziwić, że zarówno Niemcy, jak i Francja skwapliwie skorzystały z nadarzającej się okazji. Niemiecka ustawa w par. 25 dotyczącym postanowień przejściowych w zakresie delegowania długoterminowego wprost stwierdza w ust. 2, że obliczając okres trwania zatrudnienia, zalicza się do niego okresy zatrudnienia w Niemczech sprzed 30 lipca 2020 r. Podobnie art. 7-I francuskiej Ordonnance 2019-116 nakazuje obliczać okres 12 miesięcy, biorąc pod uwagę okresy delegowania, które już minęły przed tym terminem.

Orężem wiedza i cierpliwość

Najbliższe tygodnie i miesiące będą niewątpliwie dla przedsiębiorców trudnym czasem dostosowania się do przepisów nowej dyrektywy. Zdobycie rzetelnej wiedzy pozwoli jednak uniknąć kłopotów w przyszłości. Wydaje się, że również same instytucje kontrolne w państwach przyjmujących nie wiedzą jeszcze, jak stosować nowe przepisy – ich wykładnia będzie się kształtować w praktyce. Uzbrojeni w wiedzę i cierpliwość przedsiębiorcy mogą liczyć na sukces również w tej walce.