Do tego należy dodać ciekawy, jednak wymagający odpowiedniej interpretacji, wyrok Sądu Najwyższego z 4 grudnia 2018 r. (sygn. I PK 194/17), dotyczący problematyki podmiotu upoważnionego do przeprowadzenia badań trzeźwości. Na powyższe nałożyły się wypowiedzi specjalistów od ochrony danych osobowych, które znamionuje gruntowna nieznajomość istoty prawa pracy i szerzej – zasad organizacji państwa. Zresztą nie jest to wyjątkiem, albowiem chyba większość znanych mi wypowiedzi na temat przetwarzania danych osobowych w zatrudnieniu grzeszy niezrozumieniem fundamentów prawa pracy. Uwaga ta dotyczy niestety także wielu opublikowanych wypowiedzi polskiego organu nadzorującego przetwarzanie danych osobowych.

Przejdźmy jednak do rzeczy. Otóż media obiegła informacja, jakoby pracodawca miał prawo do dokonywania kontroli trzeźwości pracowników tylko po uzyskaniu ich zgody i to na dodatek z ich inicjatywy, albowiem są to badania dotyczące zdrowia. Co więcej, w kontekście cytowanego wyżej wyroku powstała wątpliwość, czy pracodawca w ogóle może dokonywać kontroli trzeźwości. Odnieśmy się więc do powyższych wypowiedzi możliwie szybko, zanim zdarzy się tragedia. Przechodząc do analizy zagadnienia, przyjmuję – choć bez przekonania – że weryfikacja nietrzeźwości dotyczy zdrowia. Pozostając przy tym wątpliwym założeniu, postarajmy się zwięźle ustalić stan prawny w Polsce.

Zacznijmy od ważnego założenia, że pracodawca może przetwarzać dane osobowe na podstawach określonych w RODO. W szczególności nie jest tak, że na przetwarzanie danych osobowych innych niż te, których pracodawca żąda, zawsze potrzebna jest zgoda. Treść art. 221a k.p. trzeba odczytać tylko w ten sposób, że zgoda może być podstawą przetwarzania danych w stosunkach pracy nacechowanych nierównowagą i że musi być zawsze jednoznaczna („wyraźna”). Pomijam to, że przepis ten jest w moim przekonaniu błędnie skonstruowany, m.in. dlatego, że sugeruje, iż pracownik poprzez swoją inicjatywę może nałożyć na pracodawcę obowiązek przetwarzania danych lub zmusić go do czynności w celu ich nieprzetwarzania (np. usuwania), co w moim przekonaniu jest całkowicie sprzeczne z konstytucją i RODO. Pozostawmy jednak powyższe niedoskonałości, przypominając, że dopuszczalność przetwarzania danych osobowych pracowników na innych podstawach niż przewidziane w k.p. wynika z urzędowego uzasadnienia do majowych zmian do kodeksu.

Po pierwsze, dokonajmy ważnej korekty cytowanego wyżej wyroku SN, w którym stwierdzono, że weryfikacja stanu trzeźwości pracownika leży „przede wszystkim w interesie pracodawcy”. Trudno się z powyższym zgodzić. Weryfikacja taka jest w pierwszej kolejności pochodną konstytucyjnego prawa do ochrony życia i zdrowia innych ludzi, w tym innych pracowników, z którymi nietrzeźwy pracownik wchodzi w interakcje. Co więcej, jest pochodną konstytucyjnych praw samego nietrzeźwego pracownika, tak samo jak pochodną tych praw jest nakaz zapinania pasów bezpieczeństwa oraz zakładania kasku (państwo działa wbrew wolności jednostki po to, aby ją chronić). Jest wreszcie pochodną praw grup społecznych niezatrudnionych w danym zakładzie. Pisząc to, mam przed oczami np. zakłady chemiczne i żyjących wokół mieszkańców, których katastrofa wywołana przez nietrzeźwego pracownika dotknie być może silniej niż pracowników. Okoliczność, że w konsekwencji wypadku przy pracy pracodawca straci być może jakieś pieniądze na odszkodowania lub renty, nie ma znaczenia w kontekście powyższych wartości. Prawo nie zajmuje się bowiem ochroną interesów prywatnych, jeśli nie są one elementem interesu publicznego. Reasumując, zakaz dopuszczenia do pracy osób nietrzeźwych realizuje przede wszystkim interes społeczny, a wtórnie interes pracodawcy.

Po drugie, w kontekście wspomnianych wyżej obowiązków państwa wobec jednostek na pracodawcę nałożono zadanie publiczne w postaci zapewnienia bezpieczeństwa na terenie zakładu pracy (art. 207 k.p.). W ramach tego ogólnego zadania państwo przewidziało obowiązek niedopuszczenia do pracy, osoby co do której istnieje „uzasadnione podejrzenie” nietrzeźwości (art. 17 ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi). Ujmując rzecz inaczej, przepis pozwala odsunąć od pracy osobę trzeźwą, narażając na utratę wynagrodzenia, tylko dlatego, że istnieje uzasadnione podejrzenie nietrzeźwości. Powyższe wynika z tego, że zakres szkody społecznej, jaką może wyrządzić nietrzeźwy, uzasadnia odsunięcie od pracy osoby być może trzeźwej, co do której istnieje uzasadnione podejrzenie. Co więcej, pracodawca podejmuje w tej sprawie „decyzję” (takiego słowa używa ustawa), czyli akt władczy ingerujący w prawo pracownika do pracy, co tylko podkreśla, że ten pierwszy działa przede wszystkim w interesie publicznym.

Po trzecie, pracodawca został wyposażony w kompetencję prawną do tworzenia prawa miejscowego, jakim jest regulamin pracy, m.in. w celu zapewnienia w zakładzie pracy „porządku” (art. 1041 par. 1 k.p.). Chodzi tu o porządek społeczny, czyli o sposób zachowania ludzi. Z tego powodu w regulaminie określa się prawa i obowiązki pracowników i pracodawcy. Innymi słowy, przedmiotem regulaminu jest m.in. ingerencja w wolność pracownika w imię ochrony innych wartości, czyli wdrożenie art. 31 ust. 3 konstytucji na poziomie zakładu pracy, oraz odpowiadające tym obowiązkom pracowniczym prawa oraz powinności pracodawcy. Ujmując rzecz jeszcze inaczej, ustawodawca w art. 207 k.p. nałożył na pracodawcę zadanie publiczne, a w celu jego wykonania przyznał mu kompetencję do wprowadzenia „prawa miejscowego”.

Po czwarte, stawiane często pytanie – „Czy kontrola prewencyjna jest dopuszczalna?”, świadczy o niezrozumieniu systemu prawa. Aby to zrozumieć, trzeba się odwołać do teorii prawa publicznego, a konkretnie do teorii kompetencji. Otóż, przyznanie przez państwo kompetencji, czyli możliwości ukształtowania sytuacji prawnej innych osób, co do zasady oznacza, że podmiot uprawniony ma obowiązek z niej skorzystać. Dla naszej analizy oznacza to, że pracodawca, który posiada kompetencję do wprowadzenia prawa (regulaminu pracy) w celu zapewnienia „porządku w zakładzie pracy”, ma obowiązek jego wprowadzenia i zapewnienia tego porządku. Z powyższego wynika, że pracodawca, który uzna, że nie da się realnie zapewnić efektywnego bezpieczeństwa dla życia i zdrowia pracowników bez kontroli stanu trzeźwości lub nie da się zapewnić bezpieczeństwa ekologicznego (przeciwdziałać katastrofom spowodowanym czynnikiem ludzkim), ma obowiązek, podkreślam – obowiązek – wprowadzenia kontroli prewencyjnej.

Przy czym wykonanie tego prawa i obowiązku zarazem nie jest pozostawione swobodnemu uznaniu zatrudniającego. Jak każda ingerencja w prawa i wolności człowieka podlega ocenie pod kątem proporcjonalności i zakazu dyskryminacji. To przede wszystkim oznacza tyle, że ingerencja w wolność pracowników musi być adekwatna do ryzyka. Czyli kontrola prewencyjna w biurowcach będzie najczęściej nielegalna, ale w fabrykach będzie co do zasady zgodna z prawem.

Co więcej, pracodawca, który mając świadomość zagrożeń, nie wprowadza adekwatnych środków kontroli, narusza prawo innych pracowników do bezpiecznych warunków pracy. Taką samą odpowiedzialność ponoszą działacze związkowi, którzy bez uzasadnionych powodów blokują wprowadzenie odpowiednich rozwiązań. Dla specjalistów z zakresu prawa karnego pozostawiam pytanie, czy zaniechania w tym zakresie nie są czynami zabronionymi.

Po piąte, nie ma żadnego powodu i byłoby niezgodne z modelem organizacji państwa to, aby kwestię dopuszczalności kontroli regulować ustawami szczegółowymi. Nie ma takiej potrzeby bo regulacją taką jest właśnie art. 1041 k.p.

Co więcej, jest to regulacja optymalna. Jest bowiem klasycznym przykładem zastosowania zasady pomocniczości w tym aspekcie, w jakim deleguje się tworzenie prawa na najniższe struktury społeczne. Dzięki temu prawo (regulamin pracy lub układ zbiorowy) jest dostosowane do lokalnych potrzeb. Wprowadzenie jednorodnej regulacji ustawowej byłoby błędne, albowiem jeden akt nie jest w stanie wprowadzić rozwiązań adekwatnych do zróżnicowanych potrzeb w tysiącach firm.

To, co pozostaje więc do zrobienia, to przełamanie psychologicznych barier i uznanie, że regulamin pracy podlega kontroli sądów administracyjnych w zakresie wspomnianego wyżej art. 31 ust. 3 konstytucji. W państwie prawa nie ma bowiem władzy absolutnej i przyznana pracodawcy kompetencja do tworzenia prawa miejscowego musi podlegać nadzorowi tak, jak kontroli sądowej lub trybunalskiej podlegają inne źródła prawa.

Po szóste, cytowany wyżej wyrok SN nie może być interpretowany jako zakaz prowadzenia kontroli pod kątem „uzasadnionego podejrzenia”. Należy go rozumieć w ten sposób, że kontrola pracodawcy jedynie „uprawdopodabnia” stan nietrzeźwości i bez innych dowodów nie wystarczy np. do zastosowania art. 52 k.p. (czyli rozwiązania umowy bez wypowiedzenia), choć uzasadnia niedopuszczenie do pracy. Tymczasem kontrola dokonana przez policję jest samoistnym i korzystającym z domniemania prawdziwości dowodem w sprawie. Należy jedynie wyrazić żal, że uzasadnienie tego – co do zasady słusznego wyroku – nie jest w tym kontekście klarowne. Zwłaszcza że badanie przez „obwąchiwanie” narusza nie tylko godność osoby kontrolowanej, ale jest też poniżająca dla osoby kontrolującej.

Po siódme, przetwarzanie danych osobowych w związku z kontrolą mającą na celu ustalenie uzasadnionego podejrzenia stanu nietrzeźwości nie odbywa się na podstawie zgody pracownika. Zakładając, że zachodzi potrzeba zastosowania art. 9 RODO, podstawą przetwarzania danych może być zarówno art. 9 ust. 2 lit. b), jak i lit g). Tak naprawdę to oba te przepisy są w tym przypadku nierozłączne, albowiem ochrona życia, zdrowia czy też bezpieczeństwa ekologicznego leży w oczywistym interesie publicznym, a z tym mamy do czynienia w przypadku szkód wyrządzonych przez nietrzeźwego pracownika. Tym samym do przetwarzania powyższych danych nie ma zastosowania art. 221b k.p.

Po ósme, trzeba odróżnić podstawę przetwarzania danych od zgody na dokonanie kontroli. Zgoda na przeprowadzenie badania dotyczy tylko czynności technicznej (testu) i jest niezbędna, albowiem pracodawcy nie przysługują środki przymusu. Jednak pozyskane na skutek badania dane osobowe nie są już przetwarzane na podstawie zgody, lecz na podstawie samego RODO.

Reasumując, w sytuacji, w której z uwagi na charakter pracy lub zakładu pracy istnieje ryzyko zagrożenia dla życia i zdrowia, pracodawca nie tylko może, ale ma prawny obowiązek prowadzenia kontroli, w tym – jeśli to proporcjonalne do zagrożeń – kontroli prewencyjnej, wyrywkowej lub losowej. Powyższe w sposób oczywisty ingeruje w wolność pracownika. Tyle, że wartość, jaką jest dyskomfort pracownika w relacji do ryzyk, jakim zapobiega prewencja, jest zupełnie nieporównywalna.

Już wcześniej krytycznie oceniałem sposób wykładni RODO w Polsce. Ocenę tą podtrzymuję i się w niej utwierdzam. Jednak do tej pory konsekwencje ewentualnych błędów dotyczyły marnowanego czasu i pieniędzy. Tym razem dotykamy jednak zagrożenia dla wartości fundamentalnych. Dlatego zachęcam specjalistów od RODO aby zachowali powściągliwość w wypowiedziach na temat dyscyplin prawniczych, których po prostu nie rozumieją. Kiedy na skutek powierzchownych wypowiedzi zdarzy się indywidualna lub zbiorowa ludzka tragedia, gdy pijany pracownik zanieczyści rzekę, powietrze lub wznieci pożar z tego powodu, że powiedzieliście społeczeństwu, że sprawca nie tylko rzekomo musiał się na kontrolę nietrzeźwości zgodzić, ale jeszcze o nią poprosić, to my, prawnicy – w tym i ja – nie uwolnimy się od moralnej współodpowiedzialności. Powyższe nie oznacza, że nie mamy prawa do popełniania błędów. Jednak między błędem popełnionym w dojrzałym rozumowaniu prawniczym a niekompetencją jest dość duża różnica.