Mikołaj Iwański: Nie można nikogo narażać na niebezpieczeństwo utraty życia bądź ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Osobie znajdującej się w bezpośrednim niebezpieczeństwie nie można nie udzielić pomocy. To są wszystko czyny karalne.

Premiera filmu „Zielona granica” przypomniała o wciąż tlącym się kryzysie związanym z migrantami i działaniami Straży Granicznej. Najwięcej kontrowersji wzbudza push-back, czyli procedura natychmiastowego wydalania osób nielegalnie przekraczających granicę z powrotem na stronę białoruską. Jak wygląda kwestia legalności push-backów w świetle prawa, zarówno krajowego, jak i międzynarodowego?
ikona lupy />
dr Mikołaj Iwański, Katedra Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego / Materiały prasowe / fot. mat. prasowe

Na poziomie prawa krajowego nowelizacją ustawy o cudzoziemcach z 2021 r. dokonano takiej quasi-legalizacji tej procedury, bo wcześniej była ona przeprowadzana na podstawie rozporządzenia, co wielokrotnie było kwestionowane przez sądy administracyjne. Mówię o quasi-legalizacji, bo choć uregulowanie to przeniesiono na poziom ustawowy, całkowicie ignoruje ono obowiązki Polski wynikające z prawa międzynarodowego – konwencji z Genewy dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r., która de facto nakłada na państwo obowiązek przeprowadzenia właściwej procedury zmierzającej do ustalenia, czy mamy do czynienia z uchodźcą w sytuacji, w której on złoży wniosek o azyl. Co istotne, wbrew popularnym twierdzeniom wniosek ten nie musi zostać zgłoszony w konsulacie, ambasadzie czy na przejściu granicznym. Równie dobrze może się to odbyć w każdym miejscu na terytorium państwa. Zatem w sytuacji, kiedy ujawnia się obecność danej osoby na terytorium Polski, taki człowiek może złożyć wniosek, i zrobić to w dowolnej formie. Także ustnej w dowolnym języku. Natomiast obowiązkiem państwa jest – jeżeli jakaś osoba coś do nas mówi w nieznanym funkcjonariuszowi języku, ale z gestykulacji wyraźnie wynika, że nie chce zostać wydalona – przynajmniej zapewnienie tłumacza, żeby się dowiedzieć, czy ten ktoś chce złożyć wniosek o azyl. Straż Graniczna czy inne służby mundurowe powinny włożyć pewien wysiłek, by wysłuchać takiej osoby.

Jeżeli natomiast migrant chce złożyć wniosek o azyl, to umowy międzynarodowe zakazują zawracania na terytorium innego państwa, z którego dana osoba przybyła. Wówczas należy przeprowadzić pełną procedurę azylową, która oczywiście nie musi się zakończyć przyznaniem azylu. Bo w ramach procedury azylowej należy dokonać gruntownego sprawdzenia, czy faktycznie są spełnione przesłanki materialnoprawne, by móc przyznać danej osobie status uchodźcy, czy nie stanowi ona jakiegoś niebezpieczeństwa dla państwa polskiego, i ewentualnie dokonać deportacji do państwa pochodzenia.

Innymi słowy, Staż Graniczna, wojsko, policja czy inne służby mundurowe w przypadku ujawnienia przebywania osoby, która nielegalnie przekroczyła granicę, muszą – jeśli nie mogą się z nią porozumieć na miejscu – przetransportować ją do ośrodka dla uchodźców?

Umieszczenie uchodźcy w ośrodku jest już kolejnym krokiem, który wymaga wydania odpowiedniej decyzji, natomiast w tym pierwszym momencie na pewno trzeba taką osobę przetransportować do placówki danej służby i sprowadzić tłumacza. Poza tym z europejskiej konwencji praw człowieka i z orzecznictwa trybunału w Strasburgu wynika, że wydalenie danej osoby powinno się odbywać do państwa bezpiecznego, a więc takiego, w którym wydalonej osobie nie grozi jakaś forma systemowego naruszania praw człowieka. Tymczasem z informacji, jakie mamy, i z rozmaitych raportów organizacji międzynarodowych czy pozarządowych wynika, że białoruskie służby traktują te osoby w sposób bardzo brutalny: używają przemocy, gróźb, niszczą ich mienie, wymuszają łapówki. Białoruś nie jest więc państwem bezpiecznym w rozumieniu konwencji. W ogóle współczesna Białoruś z uwagi na panujący tam reżim Aleksandra Łukaszenki nie jest państwem, do którego Polska powinna kogokolwiek kierować – czy to w formie push-backu, ekstradycji, deportacji, czy jakiejkolwiek innej.

Przy okazji chciałbym zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, o którym rzadko się mówi, mianowicie na dzieci. Należy pamiętać, że wiąże nas Konwencja o prawach dziecka z 1989 r., której Polska była zresztą jednym z inicjatorów. Wymaga ona, by wszystkie działania władz państwowych były podejmowane w interesie dzieci i ich praw. Jeżeli więc na granicy mamy do czynienia z dzieckiem, a wiemy, że takie sytuacje też się zdarzają, to absolutnym obowiązkiem państwa jest zapewnienie ochrony interesów tego dziecka. W sytuacji, w której nie byłoby rodziców, Straż Graniczna powinna angażować sądy rodzinne w celu ustanowienia dla nich kuratora. Push-back stosowany wobec osoby małoletniej jest więc tym bardziej niedopuszczalny. Bywa, że osoby na granicy są też ofiarami handlu ludźmi, i tutaj również prawo międzynarodowe – konkretnie dyrektywa Unii Europejskiej w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu – przewiduje szczególną ochronę ofiar. Wszystkie te okoliczności należałoby zbadać. A na to absolutnie nie ma miejsca w tej zupełnie uproszczonej i wypaczającej wszystkie zasady postępowania prawnego procedurze push-backu. Przy czym słowo „procedura” trzeba by ująć w cudzysłów, bo wydaje się postanowienie o zawróceniu za granicę, nie pozostawiając realnie żadnych szans na odwołanie się od tej decyzji. Ale jest też inny ważny aspekt nielegalności tej procedury.

Mianowicie?

Teraz, gdy jest wyjątkowo ciepło, to nie jest aż tak widoczne, ale w okresie jesienno-zimowym, gdy mamy do czynienia z niskimi temperaturami, wydalenie osób, które np. nie mają pożywienia albo wody czy mają jakieś kłopoty zdrowotne, stanowi naruszenie polskiego kodeksu karnego. A ten mówi np. o tym, że nie można nikogo narażać na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia bądź ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Osobie znajdującej się w bezpośrednim niebezpieczeństwie nie można nie udzielić pomocy. To są wszystko czyny karane, a kodeks karny wiąże również funkcjonariuszy. Tak więc pozorne zalegalizowanie push-backów w żaden sposób nie legalizuje formy, w jakiej się one odbywają.

Jeśli takie wydalenie odbywa się w sytuacji, która powoduje zagrożenie dla życia czy zdrowia danej osoby albo wręcz powoduje jakiś uszczerbek na zdrowiu czy nawet śmierć, to taki funkcjonariusz może ponieść w przyszłości odpowiedzialność karną. I żadne przepisy polskich ustaw z tej odpowiedzialności go nie zwolnią.

Nawet jeżeli on tylko wykonywał rozkazy?

Nasz kodeks karny przewiduje zwolnienie z odpowiedzialności funkcjonariusza, jeżeli działa on na rozkaz, ale nie dotyczy to sytuacji, w której ten rozkaz dotyczy popełnienia przestępstwa. A czyn polegający na zostawieniu w lesie kogoś znajdującego się w ciężkiej sytuacji albo w warunkach zagrażających jego życiu jest w oczywisty sposób przestępstwem w rozumienia polskiego kodeksu karnego. Taki rozkaz jest więc rozkazem popełnienia przestępstwa i nie zwalnia funkcjonariusza z odpowiedzialności.

Czyli nie obowiązuje zasada ślepych, lecz myślących bagnetów?

Tak, dlatego trzeba rozważyć to, czy faktycznie realizacja tego rozkazu nie stanowiłaby przestępstwa, i taka zasada wiąże każdego funkcjonariusza publicznego – również służb mundurowych, nawet w stanie nazywanym przez nasze władze wojną hybrydową, choć oczywiście formalnie jesteśmy w stanie pokoju.

Niemniej nie jest tajemnicą, że ten ruch uchodźców na naszą wschodnią granicę nie odbywa się spontanicznie, tylko jest cynicznie generowany przez Białoruś przy wsparciu Rosji, co ma służyć zaangażowaniu naszych służb i wywoływaniu kryzysów.

Zgadzam się. Dlatego muszę przyznać, że jestem zadziwiony, dlaczego Polska nie podejmuje żadnych środków prawnych względem Białorusi. Oczywiście kraj ten jest dyktaturą, państwem autorytarnym, więc takie działanie nie byłoby może efektywne, ale wytoczenie procesu przeciwko Białorusi przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości miałoby duże znaczenie symboliczne. Istnieją rozliczne dowody wskazujące na to, że Białoruś w cyniczny sposób rozgrywa tę sytuację, naruszając prawo Polski do suwerenności, do ochrony swojego terytorium itp. To są zachowania naruszające prawo międzynarodowe.

Zazwyczaj migranci dostają się na terytorium RP bez użycia siły, choć i takie incydenty mieliśmy, kiedy dochodziło do fizycznych ataków na pograniczników. Podobne zdarzenia miały miejsce w hiszpańskiej enklawie w Maroku, gdzie migranci siłą przechodzili przez zapory. Zostali oni wydaleni do Maroka bez wdrażania żadnych procedur imigracyjnych, a Europejski Trybunał Praw Człowieka, i to nawet orzeczeniem Wielkiej Izby, nie stwierdził naruszenia konwencji.

Jest oczywiste, że w takich sytuacjach mamy do czynienia z nadużyciem praw. Mieliśmy jeden taki incydent na granicy i był to de facto atak dużej grupy osób z użyciem przemocy. W takiej sytuacji obowiązkiem państwa polskiego i służb jest ochrona granic, także z użyciem przemocy. We wspomnianym przez pana wyroku ETPC stwierdził, że taka sytuacja masowego napływu, w dodatku z użyciem przemocy, uprawniała Hiszpanię do podjęcia nadzwyczajnych zachowań. Dlatego jeśli ktoś próbuje się dostać na terytorium RP z użyciem siły, to mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją.

Przez długi czas, aż do połowy tego roku, na terenach przygranicznych obowiązywał stan wyjątkowy, obowiązywały ograniczenia w poruszaniu się, co skutkowało m.in. utrudnianiem działań aktywistom, którzy udzielali pomocy migrantom, i próbami pociągania ich do odpowiedzialności. Czy to było zasadne?

Nie. Próbowano wykorzystać art. 264 i 264a k.k., gdzie jest mowa o pomocy w nielegalnym przekraczaniu granicy i w nielegalnym pobycie, ale nie słyszałem o żadnym prawomocnym skazaniu. Przy czym trzeba wyraźnie sobie powiedzieć, że te przepisy po pierwsze mówią wyraźnie o celu uzyskania korzyści majątkowej, a gdy ktoś bezinteresownie udziela pomocy humanitarnej polegającej na przyniesieniu komuś jedzenia, picia, lekarstw czy udzieleniu pomocy medycznej, to nie działa w celu uzyskania jakiejkolwiek korzyści. Wobec tego kryminalizowanie takich zachowań jest zupełnie absurdalne. Sytuacja się zmienia, gdy ktoś uzyskuje jakieś korzyści – wtedy mamy do czynienia z przestępstwem. Natomiast to też należy udowodnić.

Mieliśmy też do czynienia z próbami zatrzymań, przeszukań czy przypadkami obcesowego traktowania, które nie kończyły się żadnymi konsekwencjami karnymi, ale w oczywisty sposób były działaniami quasi-represyjnymi.

Trzeba wyraźnie podkreślić, że bezinteresowne udzielanie pomocy humanitarnej w celu ochrony ludzkiego życia czy zdrowia nie może być na gruncie polskiego prawa przestępstwem. Także z tego powodu, że mielibyśmy do czynienia z dwiema sprzecznymi ze sobą normami – przepisem, który zakazuje udzielenia pomocy, i przepisem, który nakazuje udzielenia pomocy osobie znajdującej się w bezpośrednim zagrożeniu życia lub zdrowia (art. 162 k.k.). Prawo nie może jednocześnie zakazywać jakiegoś zachowania i go nakazywać. A dobro w postaci życia i zdrowia jest ważniejsze niż kwestia nielegalnego przekroczenia granicy. Zwłaszcza że co do zasady nielegalne przekroczenie granicy RP nawet nie stanowi przestępstwa, tylko wykroczenie. Dopiero w sytuacji, w której faktycznie jest używana przemoc lub jej groźba albo dokonuje się tego we współdziałaniu z innymi osobami, mamy do czynienia z przestępstwem.

Samo zaniechanie push-backów oczywiście nie oznacza, że wszyscy przekraczający nielegalnie granicę otrzymają azyl…

Oczywiście, dlatego fałszywa jest narracja, że ucywilizowanie procedur jest równoznaczne z przyjmowaniem wszystkich. Mamy procedury, mamy ośrodki dla uchodźców, mamy Urząd do spraw Cudzoziemców, mamy możliwość deportacji…

Stosowanie tych procedur jest jednak długotrwałe i kosztowne, a nic nie wskazuje na to, że fala migrantów będzie malała. Wręcz przeciwnie, dochodzą do nas informację, że osoby, które od jakiegoś czasu próbują się dostać do Europy przez Białoruś, nie docierają na granicę, tylko są przetrzymywane w jakichś ośrodkach i spodziewane jest wykorzystanie ich do jakiejś próby zmasowanego forsowania granicy.

To nie są proste problemy i żaden kraj europejski sobie z nimi nie radzi. Niemniej ten problem jest i nie możemy zamykać na niego po prostu oczu. A mogą się zdarzyć sytuacje, w których będziemy mieli do czynienia z osobami, którym nie będzie można przyznać statusu uchodźcy, a nie będziemy ich w stanie deportować, bo np. nie będzie wiadomo, z jakiego kraju pochodzą. Natomiast absurdem jest stwierdzenie, że zaprzestanie push-backów wiązałoby się z obowiązkiem przyjęcia wszystkich nielegalnie przekraczających osób. Powinniśmy wzmacniać procedury, Urząd do spraw Cudzoziemców, budować ośrodki dla uchodźców i wzmacniać Straż Graniczną, ale w sensie podnoszenia kompetencji funkcjonariuszy. Zresztą do niedawna była to służba, która była dosyć powszechnie wysoko ceniona. Jej autorytet należy odbudować.

Czy należałoby w jakiś sposób uprościć albo usprawnić z jednej strony procedury azylowe, a z drugiej deportacyjne?

Myślę, że tak. Niektóre kraje próbują sobie z tym radzić w taki sposób, że zawierają umowę z jakimś państwem trzecim, do którego przesyłają osoby, co do których ta procedura się toczy lub zakończyła się, ale brak jest możliwości deportacji. Wielka Brytania ma taki taką umowę z Rwandą. Trzeba szukać sposobów, które pozwolą choć częściowo rozwiązać ten problem, bo w całości w raczej się nie da. ©℗

Prawo nie może jednocześnie zakazywać jakiegoś zachowania i go nakazywać. A dobro w postaci życia i zdrowia jest ważniejsze niż kwestia nielegalnego przekroczenia granicy

Rozmawiał Piotr Szymaniak