Spencer Elden, 30-letni mężczyzna znany na świecie jako dziecko przedstawione na ikonicznej okładce albumu „Nevermind” zespołu Nirvana, złożył 24 lipca pozew przeciwko byłym członkom zespołu, grafikom oraz firmom fonograficznym zaangażowanym w tworzenie albumu.
Podnosi on, że naruszyli jego prywatność oraz prawo do wizerunku, jak również obowiązujące w Stanach Zjednoczonych prawo dotyczące dziecięcej pornografii. W pozwie podnosi ponadto, że jego rodzice nigdy nie wyrazili zgody na użycie zdjęcia w celu umieszczenia go na okładce albumu. Według Eldena taki sposób wykorzystania jego wizerunku wywołał u niego traumę i nieodwracalne szkody.
Potencjalnie naruszone prawo do prywatności jest w Stanach Zjednoczonych jednym z podstawowych praw, mimo iż nie jest wprost wyrażone w Konstytucji, analogicznie do praw obowiązujących w innych krajach demokratycznych (m.in. art. 47 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej stanowi, że „każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”). Co do zasady, prawo to może zostać jednak ograniczone przez wyrażenie zgody przez osobę, której ono przysługuje, a w przypadku dziecka – przez zgodę jego rodziców lub opiekunów prawnych.
Do tego należy rozważyć kwestię naruszenia wizerunku Eldena. Przysługujące każdemu prawo do wizerunku potwierdza Kodeks Cywilny stanu Kalifornia, w którym pozew został złożony, stanowiący, że „każda osoba, która świadomie wykorzystuje imię i nazwisko, głos, podpis, zdjęcie lub podobieństwo innej osoby w jakikolwiek sposób na produktach, towarach lub towarach lub w celach reklamy lub sprzedaży lub nakłaniania do zakupu produktów, towarów, towary lub usługi, bez uprzedniej zgody takiej osoby lub, w przypadku małoletniego, uprzedniej zgody jego rodzica lub opiekuna prawnego, ponosi odpowiedzialność za wszelkie szkody poniesione przez tę osobę lub osoby poszkodowane w wyniku tego”. Regulacja ta jest podobna do obowiązującego w Polsce art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (oraz art. 24 Kodeksu Cywilnego), który stanowi, iż „rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie”.
Skoro więc ochrona prywatności oraz wizerunku osoby fizycznej ma taki kształt w stanie Kalifornia, zespół musiał uzyskać zgodę na wykorzystanie przedmiotowego zdjęcia. W wywiadach poprzedzających pozew Eldena, wspominał on, iż jego rodzice otrzymali 200 dolarów za użycie jego wizerunku na okładce albumu „Nevermind” (co w Polsce wykluczałoby konieczność uzyskania zgody w związku z otrzymaniem zapłaty za pozowanie). Sugerował więc, że wyrazili zgodę na jego wykorzystanie. Pomijając fakt czy było to proporcjonalne wynagrodzenie za „pozowanie” w przypadku albumu, który został sprzedany w 30 mln egzemplarzy, jeśli, zgodnie z argumentami podniesionymi w pozwie, zgoda nie została wyrażona, doszło do naruszenia federalnego prawa stanu Kalifornia.
Warto również rozważyć kwestię czy zdjęcie Eldena faktycznie może zostać zdefiniowane jako pornografia dziecięca. Legalna definicja pornografii, przyjęta w Stanach Zjednoczonych (18 U.S.C. § 2256) wymaga bowiem by wizualne przedstawienie zachowań osoby nieletniej miało charakter jednoznacznie seksualny. W tym kontekście jednak wątpliwe wydaje się, by fotografia Eldena mogła zostać uznana za taką treść.
Przenosząc stan faktyczny na polską rzeczywistość prawną - w doktrynie prawa karnego decydujące znaczenie mają dwa elementy – sposób prezentacji oraz jej społeczny odbiór. W tym przypadku warto skupić się na tym jak faktycznie była oceniana przedstawiająca Eldena fotografia – w powszechnej opinii nie była ona odbierana jako pornografia, co nie zmienia jednak faktu, że mogła zostać wykorzystana przez pedofili. Ponadto, możliwe, że gdyby nie renoma zespołu jej odbiór okazałby się skrajnie odmienny.
Warto zwrócić uwagę, że twierdzeniom Eldena, jakoby fotografia miała wywołać u niego traumę i nieodwracalne szkody przeczą jego wcześniejsze wypowiedzi oraz zachowania, gdyż powód dwukrotnie odtworzył ikoniczne zdjęcie oraz wielokrotnie podnosił, że jest dumny z wykorzystania jego wizerunku na okładce albumu „Nevermind”.
Według większości amerykańskich prawników (np. Jamie’go White’a, który specjalizuje się w ochronie dzieci, będących ofiarą molestowania seksualnego) pozew jest błahy oraz obraźliwy dla prawdziwych ofiar dziecięcej pornografii. Przeczy to wprost twierdzeniom prawnika Eldena, który twierdzi m.in., że włączenie banknotu dolarowego sprawia, że nieletni został przedstawiony jako „pracownik seksualny”.
Abstrahując już od szans powodzenia złożonego pozwu, komentując tę sprawę warto pamiętać o dobru dziecka. Akceptacja publikacji zdjęć, na których odsłonięte są genitalia nieletniego powinna zostać ograniczona, gdyż takie działanie może być uznane za sprzeczne z tym dobrem, a wyrażenie zgody na udostępnienie takich fotografii może naruszać istotę i cel władzy rodzicielskiej. W rozstrzygnięciach polskich sądów rodzinnych bardzo często zakazywane jest publikowanie takich treści lub rodzic zostaje zobowiązany do usunięcia fotografii przedstawiającej nagie dziecko.
Polski Rzecznik Praw Dziecka w swojej wypowiedzi z 2019 r. podkreślił, że „dorośli, publikując zdjęcie dziecka w sieci, powinni odpowiedzieć sobie na pytanie, czy sami chcieliby być oglądani w takiej sytuacji, miejscu czy pozie. Prawa dziecka są już natomiast wyraźnie naruszone w sytuacji, gdy zdjęcia przedstawiają dzieci w niekomfortowych sytuacjach czy pozach, takich, które mogą je ośmieszać lub narażać na krytykę, zarówno dziś, jak i w przyszłości. Bezwzględnie nierozsądne i niebezpieczne jest publikowanie zdjęć dzieci nagich lub niekompletnie ubranych. Ludzie o nieczystych intencjach tylko czekają na takie okazje.”
Na koniec warto podkreślić, że w przypadku uwzględnienia pozwu Eldena w amerykańskim prawie pojawiłby się precedens ograniczający możliwość publikacji zdjęć nagich dzieci, co można byłoby uznać za pozytywną zmianę umożliwiającą lepszą ochronę dobra dziecka. Jednakże, kwalifikacja okładki „Nevermind” jako pornografii dziecięcej zakreślałaby jej zbyt szeroką definicję, która implikowałaby, że każda fotografia czy film, ukazujące dziecko z odsłoniętymi genitaliami, mogłyby zostać uznane za pornografię. Co do naruszenia prawa do prywatności oraz wizerunku – kwestia ta będzie musiała zostać rozstrzygnięta w oparciu o to, czy zgoda rodziców na wykorzystanie zdjęcia została wyrażona.