Wyrok uznający za informację handlową już samą prośbę o opinię na temat kupionego produktu obnaża słabości i problemy prawa dotyczącego marketingu.
Jan Komosa, adwokat DAPR
Klientka kupiła towar, a następnie otrzymała od sprzedawcy e-mail z prośbą o wyrażenie opinii o produkcie. Uznała to za marketing, na który nie wyrażała zgody. Zgłosiła skargę do prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych. Ten uznał, że jest to marketing, ale pod względem RODO nie ma problemu, gdyż zgoda nie jest wymagana. Organ uznał, że ma tutaj zastosowanie prawnie uzasadniony interes administratora.
Klientka była innego zdania i złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wskazała, że administrator nie miał prawnie uzasadnionego interesu, bo brakowało zgody z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 344). WSA przyznał jej rację i uznał, że organ niewystarczająco rozważył kwestię braku zgody z prawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną do istnienia prawnie uzasadnionego interesu z RODO (sygn. akt II SA/Wa 715/22). Żeby nie było zbyt łatwo, ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie dotyczy przesyłania marketingu, lecz informacji handlowej.
Jeśli czytelnik musi przeczytać na nowo pierwszy akapit, to wcale się nie dziwię. Kiedy w 2018 r. w pełni zaczynało obowiązywać RODO, pojawiały się głosy, że spam i niechciane telefony nareszcie się skończą. Już wtedy istniały jednak regulacje, które miały przeciwdziałać spamowi, np. art 172 Prawa telekomunikacyjnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.) i art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. RODO w zakresie marketingu bezpośredniego zgody nie wymaga. Jest to o tyle istotne, że są orzeczenia, w których jest kwestionowane łączenie zgód marketingowych z zakresu ochrony danych osobowych i prawa telekomunikacyjnego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XVII AmA 22/19).
Na marginesie warto pamiętać, że przesyłanie marketingu drogą e-mailową (spam) bez zgody można także uznać za naruszenie dóbr osobistych i dochodzi nam wtedy kodeks cywilny. Tak przynajmniej uznał SR dla Warszawy Woli (sygn. akt I C 3136/17).
Mamy więc wiele przepisów, które mogą znaleźć zastosowanie do wysyłania spamu. Powracając do wyroku WSA, który uznał, że e-mail z prośbą o opinię stanowi informację handlową – zabrakło w nim uzasadnienia, dlaczego sąd doszedł do takich wniosków. Szkoda, gdyż definicja informacji handlowej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną jasno wskazuje, że informacja o towarach i usługach niesłużąca osiągnięciu efektu handlowego nie stanowi informacji handlowej. Badanie satysfakcji klienta na temat już dostarczonego produktu/usługi i ograniczanie ryzyka związanego z roszczeniami trudno uznać za próbę osiągnięcia efektu handlowego.
Może zatem słusznie prezes UODO uznał taki e-mail za marketing? „Powołując poglądy piśmiennictwa, organ wskazał, że w ramach marketingu można wyróżnić wiele zagadnień, takich jak: odnajdowanie i ocenianie możliwości rynkowych prowadzących do zaspokojenia potrzeb określonych odbiorców (nabywców) oraz dokładne ustalenie tych potrzeb, opracowywanie w oparciu o tę wiedzę produktu (usługi) oraz strategii jego dystrybucji czy przygotowanie odpowiedniej strategii ceny i promocji. Marketing usług jest systemem zintegrowanych działań firmy usługowej na rynku obejmującym identyfikację, kształtowanie, a następnie zaspakajanie potrzeb w sposób zapewniający satysfakcję klientom i realizację ich własnych celów ekonomicznych” – można przeczytać w uzasadnieniu.
Jeśli przyjąć tak szeroką definicję, jest możliwe, że ocena satysfakcji faktycznie będzie mogła być uznana za marketing. Tyle że, idąc tym tokiem rozumowania, należałoby uznać, że większość działań spółki też stanowi marketing. Nie sposób zgodzić się z tak szeroką interpretacją.
Mam wrażenie, że nieporozumienie wynika z tego, że badanie satysfakcji jest utożsamiane z badaniem potrzeb. O ile jestem w stanie się zgodzić, że badanie potrzeb może stanowić marketing (zgodnie z definicją słownikową), o tyle należy rozróżnić pytanie klienta o jego potrzeby od pytania o poziom jego zadowolenia z otrzymanych towarów lub usług. Badanie satysfakcji nie ma bowiem na celu poznania potrzeb klienta, ale sprawdzenie, czy spółka właściwie wywiązała się z umowy.
Oczywiście wszystko może zależeć od treści e-maila. Zasadnicze znaczenie będą tutaj miały jego cel i treść. Czym innym jest bowiem zbadanie, czy umowa została należycie wykonana, a czym innym próba namówienia klienta do powrotu do sklepu pod płaszczykiem chęci zbadania satysfakcji.
Warto wspomnieć, że mnogość aktów prawnych wiąże się też z mnogością organów mających kompetencje w zakresie zwalczania niechcianego marketingu e-mail – UODO, UKE i UOKiK, a gdyby ktoś chciał się uprzeć, to i organy ścigania w zakresie naruszenia przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Szkoda, że organy nie wypracowały wspólnych standardów. Takie pomysły pojawiły się w 2019 r., ale skończyło się na zapowiedziach prasowych.
Każdy z tych organów przyjmuje własną perspektywę. Przykładowo UOKiK w jednej z decyzji (DOZIK-3/2019) stwierdził, że nawiązywanie kontaktu ze swoim klientem w celu zbadania jego potrzeb lub oczekiwań co do oferowanych przez przedsiębiorcę towarów lub usług mieści się w pojęciu marketingu bezpośredniego. Znowu jednak wracamy do różnicy pomiędzy badaniem satysfakcji a badaniem potrzeb.
Ciekawe w tym kontekście mogą być stanowiska organów i sądów zagranicznych, gdyż w większości omawiane regulacje wywodzą się z prawodawstwa unijnego. Pytanie, na ile mogłyby być one przydatne przed polskimi sądami administracyjnymi. Moim zdaniem nie bardzo, ale kto wie.