Nierównowaga pomiędzy popytem a podażą zasobów częstotliwości powoduje konieczność rozdysponowania ich w procedurze selekcyjnej, w oparciu o przepisy prawa, m.in. Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej (EKŁE), który powinien zostać wdrożony najpóźniej do 21 grudnia 2020 r. Projekt nowej ustawy – Prawo Komunikacji Elektronicznej (PKE), jest już opóźniony, co jest istotne dla warunków aukcji 5G.
W polskim prawie wyróżnia się trzy rodzaje tak zwanych procedur selekcyjnych: konkurs, przetarg oraz aukcja. Konkurs nie ma zastosowania w przypadku 5G, pozostają przetarg i aukcja.
Podstawowa różnica pomiędzy przetargiem a aukcją wyraża się w sposobie oceny ofert. Zgodnie z obowiązującą ustawą – Prawo telekomunikacyjne kryteriami oceny ofert w przetargu są zachowanie warunków konkurencji, wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu oraz inne obiektywne kryteria. Natomiast kryterium oceny ofert w aukcji jest wyłącznie wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika aukcji.
Reklama
W przetargu zdarza się, że cena ma niewielką wagę, na przykład w przypadku kiedy regulator obawia się zaburzenia warunki konkurencji i nadmiernego zgromadzenia częstotliwości przez jeden podmiot albo grupę kapitałową. Taka sytuacja wystąpiła w Polsce w przetargu na częstotliwości z pasma 1800 MHz z 2012 r.
Aukcja częstotliwościowa może kojarzyć się z licytacją dzieł sztuki w towarzystwie kieliszka dobrego wina. W przypadku częstotliwości nie jest to może tak widowiskowy spektakl, ale zasada jest identyczna – kto da więcej, wygrywa. „Aukcje miały zniechęcać spekulantów do uczestnictwa w procesie alokacji licencji, powiększyć dochody Skarbu Państwa z tytułu przyznawania licencji a także przyspieszyć proces wdrażania nowych usług telekomunikacyjnych przez najbardziej efektywnych ekonomicznie uczestników rynku” – wskazuje Józef Lubacz w: Mechanizmy aukcyjne i giełdowe w handlu zasobami telekomunikacyjnymi, WKiŁ Warszawa 2011. Mam tu zatem do czynienia z mechanizmem tak zwanego price discovery – w aukcji następuje rynkowy proces ustalenia ceny za dany blok częstotliwości, biorąc pod uwagę możliwości ekonomiczne oferenta, jego plany strategiczne oraz przyszłe wydatki infrastrukturalne.
Regulator niekiedy planuje wprowadzenie dodatkowych warunków brzegowych co jest zrozumiałe zwłaszcza w przypadku przetargu, gdzie cena jest tylko jednym z kryteriów. Nawet jednak wtedy dodatkowe warunki będą podlegały potem wnikliwej ocenie, co zdarzyło się m.in. przy przeprowadzonym w 2008 roku przetargu na częstotliwości z pasma 900 MHz. Prezes UKE wprowadził dodatkowe (fakultatywne) zobowiązanie do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem zdobytych zasobów częstotliwości. Przetarg został zaskarżony a NSA odmówił ostatecznie unieważnienia przetargu, niemniej jednak zdaniem sądu dobrowolność przyjęcia zobowiązania było okolicznością decydującą o tym, że umieszczenie go w dokumentacji przetargowe nie może być traktowane jako nałożenie obowiązku regulacyjnego, który musi być ex ante skonsultowany na poziomie organów UE, a w konsekwencji taki zapis dokumentacji przetargowej „obligatoryjny” byłby wadliwy.
W przypadku aukcji, która opiera się na zasadzie price discovery, wprowadzanie dodatkowych warunków brzegowych, które nie wynikają explicite z przepisów prawa (np. zapobieganie nadmiernej koncentracji zasobów częstotliwości), w świetle otoczenia regulacyjnego polskiego oraz UE, tym bardziej wydaje się być ryzykowne.
Dotyczy to również dyskutowanej w państwach EU kwestii możliwości wykluczenia danego podmiotu z aukcji ze względu na cyberbezpieczeństwo. W Szwecji trwa batalia prawna pomiędzy regulatorem a jednym z dostawców sprzętu, który został przez szwedzkiego regulatora PTS wykluczony z aukcji 5G, a operatorzy zostali zobowiązani do pozbycia się sprzętu tego dostawcy. Wykluczony dostawca (Huawei) złożył odwołanie do szwedzkiego Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Nie ulega wątpliwości, że cyberbezpieczeństwo jest bardzo istotnym elementem regulowania rynków telekomunikacyjnych i nowych technologii. Prawo telekomunikacyjne stanowi, że w przypadku wydawania decyzji rezerwacyjnych po aukcji należy w nich zawrzeć warunki dotyczące bezpieczeństwa oraz integralności sieci telekomunikacyjnych, z uwzględnieniem rekomendacji i wytycznych Europejskiej Agencji do spraw Bezpieczeństwa Sieci i Informacji (ENISA), po zasięgnięciu opinii Kolegium, o którym mowa w ustawie o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Wszelkie warunki związane z przeprowadzeniem aukcji muszą być jednak zgodne z przepisami EKŁE, w szczególności z treścią załącznika nr 1 – Wykaz warunków, którymi mogą zostać obwarowane ogólne zezwolenia, prawa użytkowania widma radiowego i prawa użytkowania zasobów numeracyjnych.

Marcin Karolak