Barbara Garlacz: W Polsce ryzyko walutowe przenoszono na kredytobiorcę

W zeszłym tygodniu rzecznik generalny TSUE uznał, że kredytów denominowanych w walucie obcej nie można traktować jak instrumentów finansowych. Dlaczego nie podoba się Pani ta decyzja?

Już samo słowo wstępne do tej opinii jest wewnętrznie sprzeczne: z jednej strony rzecznik sugeruje odmowę udzielenia odpowiedzi na pytanie z uwagi na niewystarczająco precyzyjne opisanie stanu faktycznego i prawnego sprawy zawisłej przed sądem węgierskim, a z drugiej strony w kolejnym akapicie stwierdza, że sprawa dotyka ważnego społecznie i ekonomicznie problemu w państwach członkowskich, zaś w kolejnych akapitach przytacza sprawę Kásler and Káslerné Rábai (C 26/13), którą Trybunał zajmował się i która dotyczyła tego rodzaju umów, zatem detale funkcjonowania tego typu kredytów są znane Trybunałowi.

Pani zdaniem sąd węgierski zrobił wszystko, co do niego należało?

Rzecznik wytknął sądowi węgierskiemu, że nie wskazał konkretnych zapisów umowy kredytowej ani nie wskazał w jakiej walucie denominowany jest kredyt, ani też dlaczego strony znalazły się w sporze sądowym. Tymczasem należy zauważyć, że sąd węgierski opisał mechanizm przewidziany umową i zapytał TSUE, czy ten mechanizm stanowi instrument finansowy pod dyrektywą MiFID. To, w jakiej walucie jest denominowany kredyt i z jakiego powodu doszło do sporu sądowego, ma znaczenie drugorzędne, skoro oceniana jest treść umowy i mechanizmu w nią wbudowanego. Wydaje się jednak, że w tej konkretnej sprawie, sąd węgierski powinien był bardziej wyłuszczyć funkcjonowanie mechanizmu ujętego w umowie na gruncie stanu faktycznego sprawy, np. odnieść go do konkretnych wartości, które na podstawie tego mechanizmu były przeliczane pomiędzy klientem a bankiem, a ponadto wskazać w czym upatruje on tego, że jest to instrument finansowy. I właśnie te braki Rzecznik wykorzystał jako formalną przesłankę pozwalającą na zarekomendowanie TUSE uchylenia się od odpowiedzi.

Czy opinia rzecznika może mieć znaczenie dla polskich kredytobiorców?

Rzecznik wyraźnie dwukrotnie wskazał, że kredyty denominowane pozwoliły na przeniesienie ryzyka walutowego na kredytobiorcę, co może mieć istotne znaczenie dla oceny umów kredytowych z punktu widzenia prawa polskiego, tj. zasady ekwiwalentności z Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z nią umowa już u podstaw powinna być ukształtowana w sposób zapewniający równowagę, a w razie braku jej zapewnienia, jest nieważna.

Na czym rzecznik oparł swoją tezę, że umowa o kredyt denominowany nie jest instrumentem finansowym?

Rzecznik, dokonując oceny umowy kredytu, wskazał, że głównym argumentem odmawiającym takiej umowie cech instrumentu finansowego jest fakt, że raty kapitałowo-odsetkowe są spłacane według bieżącego kursu, a nie ustalonego na przyszłość przy podpisywaniu umowy kredytowej.

Zgadza się z tym Pani?

Wydaje się, że Rzecznik pominął dwie kluczowe kwestie. Po pierwsze nie wziął pod uwagę tego, że raty kapitałowo-odsetkowe kredytu denominowanego nie są spłacane po niezależnym kursie bieżącym, ale po kursie, który ustalają banki. Co więcej, to prawo do ustalenia przyszłego kursu do spłaty rat zostało przekazane w umowach kredytowych bankom, a jednocześnie, jak wskazał w jednym a orzeczeń polski sąd ochrony konkurencji i konsumentów, to prawo nie zostało niczym ograniczone.

Co z tego wynika?

W konsekwencji, co prawda strony takiej umowy na początku nie uzgodniły, po jakim kursie sprzedaży będą spłacane raty kapitałowo-odsetkowe, jak ma to miejsce w przypadku typowego kontraktu forward, który jest instrumentem finansowym, ale uprawnienie do określenia tego kursu zostało przeniesione na bank i w istocie jest przez bank wykonywane.

A drugi błąd rzecznika?

Rzecznik zrównał mechanizm denominacji kredytu z kontraktem typu forward, pomijając fakt, że dyrektywa, definiując pojęcie instrumentu finansowego, nie ogranicza jej do kontraktów typu forward, lecz za instrumenty finansowe uznaje „inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów dewizowych”. Wynika to z faktu, że rodzaje instrumentów finansowych są kształtowane przez praktykę i trudno mówić o ich zamkniętym katalogu, a raczej należy za nie uznawać konstrukcje prawne, które wykazują pewne cechy wspólne, czy właściwe dla instrumentów finansowych, np. oparcie o walutę.

Jak do tego problemu odnoszą się sądy polskie?

W Polsce problem ten dostrzegł Sąd Najwyższy, który w orzeczeniu z dnia z dnia 16 lutego 2012 roku (sygn. akt IV CSK 225/2011) wskazał, że tzw. „terminowe operacje finansowe”, których mogą dokonywać banki zgodnie z prawem bankowym, to pojęcie bardzo zbliżone do pojęcia „instrumentu finansowego” i obejmują one „katalog umów (transakcji) o różnej konstrukcji prawnej z możliwymi wariantami szczegółowymi”. W konsekwencji ,Sąd Najwyższy stwierdził, że banki oferując terminową operację finansową powinny zachować standard informacyjny taki sam lub podobny jak firmy inwestycyjne oferujące instrumenty finansowe (MiFID). Również Prof. Chłopecki stawia znak równości pomiędzy terminową operacją finansową a instrumentem finansowym. W związku z tym należałoby ocenić czy konstrukcja mechanizmu denominacji, gdzie uprawnienie do określenia kursu w przyszłości zostało zarezerwowane dla banku stanowi swoistego rodzaju instrument finansowy o typie zbliżonym do kontraktu forward mieszczący się w mifidowskiej definicji „innych kontraktów na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów dewizowych”. Ubolewam nad tym, że uwagi prawne polskiego Rządu do tej sprawy przesłane w ubiegłym roku do Rzecznika absolutnie zignorowały powyższe orzecznictwo oraz poglądy doktryny.

Czy ta opinia rzecznika ma duże znaczenie dla polskich frankowiczów?

Należy zwrócić uwagę na to, że ta sprawa, w której wydano opinię, nie dotyczy kredytu indeksowanego lecz denominowanego oraz, że odnośne przepisy prawa węgierskiego są inne niż prawa polskiego.

Na czym polegają te różnice?

Podczas gdy prawo węgierskie, którego zapisy są bardziej ogólne pozwoliło tamtejszemu sądowi na uznanie, że doszło do udzielenia kredytu walutowego, to prawo polskie wyraźnie stanowi, że przez umowę kredytu kredytodawca zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z tej oddanej do dyspozycji kwoty, a w większości przypadków w Polsce kwotami tymi były środki w PLN.

Co z tego wynika?

Węgierski sąd dążył do ustalenia, czy umowa o kredyt denominowany ma cechy instrumentu finansowego i jeśli tak, to wyciągnąłby z tego konsekwencje prawne wynikające z prawa węgierskiego. W ocenie, której będą musiały dokonać sądy polskie, będzie chodziło nie tyle o samo ustalenie, czy jest to instrument finansowy, ale przede wszystkim o to, czy tego typu mechanizm denominacji czy klauzula indeksacyjna jest zgodna z celem/naturą kredytu. Uznanie przez TSUE, że umowa kredytu denominowanego stanowi instrument finansowy ułatwiłoby sądom polskim tę ocenę i jednocześnie zdjęło z nich odpowiedzialność za uznanie, że tego typu umowy są sprzeczne z celem umowy kredytu. Jeśli natomiast TSUE uzna, że umowa kredytu denominowanego nie stanowi instrumentu finansowego, to nie oznacza to automatycznie, że tego typu umowy są ważne. Sądy polskie nadal sądy polskie będą musiały ocenić, czy tego typu klauzule indeksacyjne/denominacji nie będąc instrumentami finansowymi mieszczą się w definicji kredytu czy też wypaczają jego naturę.

Prowadzi Pani sprawy frankowiczów, w których próbuje Pani dowieść, że od początku nie było żadnych kredytów we frankach. Na jakim etapie są obecnie te postępowania?

Złożyliśmy wezwanie do banku PKO BP S.A. w sprawie renegocjowania umów kredytów denominowanych w CHF. Oczekujemy na odpowiedź ze strony banku co do podjęcia negocjacji. Nie wyobrażam sobie aby ten bank mógł zignorować tak dużą liczbę klientów, zwłaszcza, że jest to bank z udziałem Skarbu Państwa. Prowadzimy sprawy klientów indywidualnych. Pierwsza rozprawa w jednej z najbardziej zaawansowanych spraw odbędzie się 26 października 2015 roku o godz. 9.00 w Sali nr 305 w Sądzie Okręgowym w Warszawie przeciwko Bankowi Millennium S.A. Klient wyraził zgodę na ujawnienie tajemnicy bankowej. W ciągu dwóch najbliższych tygodni złożymy pozwy kolejnych klientów. W sprawach indywidualnych podnosimy nie tylko abuzywność klauzuli indeksacyjnej, ale przede wszystkim jej nieważność.

Jak Pani ocenia szanse na wygraną?

Niestety, problemem jest czas oraz to, że dla sadów materiał jest bardzo skompilowany i wymaga zgłębienia wielu faktów, dokonania całościowej oceny prawnej, a przede wszystkim kierunkowego prowadzenia postępowania dowodowego. Bankom te trudności są na rękę. Nawet jeśli wygramy jedną sprawę, dla pozostałych klientów może być za późno z wielu względów, w tym z uwagi na częściowe przedawnienie ich roszczeń. Mam nadzieję, że sądy wezmą pod uwagę apel szefowej komisji finansów publicznych o to, aby przyspieszyły postępowania w tych sprawach.