W ostatnich miesiącach szeroko komentowany był problem potencjalnej dyskryminacji wybranych sieci aptecznych przez inspekcję farmaceutyczną w Polsce z powodu dokonywania przez ten urząd niewłaściwej interpretacji przepisu art. 99 prawa farmaceutycznego. Interpretacji niezgodnej z linią orzeczniczą sądów, doktryną prawa, a także z dorobkiem interpretacyjnym organów stosujących prawo. W swoich skutkach de iure wymuszała ona zamknięcie poszczególnych aptek, co naruszało prawa aptekarzy (przedsiębiorców), jak i stabilność obrotu prawnego oraz prawa pacjentów (klientów aptek), którzy nierzadko „z dnia na dzień” pozbawieni zostali dostępu do lekarstw. Wydawało się, iż wraz z wydaniem przez Główną Inspektor Farmaceutyczną wykładni urzędowej przywołanej regulacji (wytycznych), problem ten winien być rozwiązany na poziomie podległych GIF wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, lecz praktyka ostatnich miesięcy przekonuje, że niektórzy wojewódzcy inspektorzy nadal, wbrew dominującemu kierunkowi interpretacji prawa, dążą do konkludentnej eliminacji wybranych podmiotów z rynku.

Nie sposób nie zauważyć, iż przez ostatnich kilka lat rynek apteczny w Polsce podlegał dynamicznym zmianom, w szczególności z uwagi na nowe wymogi regulacyjne, w tym przepisy tzw. AdA (Apteka dla Aptekarza). Niektóre regulacje poprawiły sytuację prawną farmaceutów i ich pacjentów, lecz niektóre spowodowały przymusowe zamknięcie sprawnie działających aptek prowadząc w swoich skutkach także do wzrostu cen i wydłużania czasu oczekiwania na lek. Negatywne skutki wywołała w szczególności zmienna i niespójna interpretacja art. 99 ust 3 i 3a ustawy prawo farmaceutyczne, który w niektórych województwach został wykorzystany przez inspekcje farmaceutyczne jako instrument do swoistej eliminacji wybranych farmaceutów z rynku.

>Warto przypomnieć, iż w Polsce nie każdy może prowadzić aptekę, gdyż działalność ta podlega reglamentacji. Po pierwsze, właściciel apteki musi być farmaceutą. Po drugie by otworzyć aptekę lub przejąć już działającą, trzeba uzyskać zezwolenie od Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W wyniku zmian prawnych, określanych jako AdA, inspektorzy farmaceutyczni mogą odmawiać wydania decyzji nie tylko z uwagi na niespełnianie wymogów powiązanych z dziedziną farmacji, lecz również w oparciu o prawo konkurencji – co stanowi istotę niniejszych rozważań i opisywanego problemu.

W rezultacie do omawianych wymogów, zezwolenia nie wydaje się, gdy aptekarz wnioskodawca:

- jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych; oraz

- jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne.

Kluczowe dla tej sprawy jest zawarte w przywołanych przepisach sformułowanie „w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. W praktyce, na co wskazywało już wielu komentatorów – w tym wybitne i powszechnie uznane autorytety prawnicze, inspektorzy farmaceutyczni pomijali to ograniczenie do samodzielnego definiowania grupy kapitałowej, wyłącznie na podstawie własnych i sobie tylko znanych kryteriów. Przykładowo, przy rozpoznawaniu wniosków aptekarzy zwykła umowa pożyczki dołączona do umowy franczyzy czy umowa o świadczenie usług logistycznych albo tzw. back-office przesądzały (w ocenie inspektorów farmaceutycznych) o istnieniu grupy kapitałowej i uczestnictwie w niej farmaceuty z wieloletnim doświadczeniem. Bez znaczenie dla inspektorów pozostawał przy tym fakt, że farmaceuta samodzielnie kieruje swą apteką, posiada w niej całość lub znakomitą większość udziałów i jest przedsiębiorcą wpisanym do KRS. W konsekwencji, zastosowanie szerszej niż wypracowana w ramach stosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, definicji grupy kapitałowej, prowadziło do odmowy wydania przez nadzór farmaceutyczny zezwolenia, czy wręcz cofnięcia zezwolenia.

Równie rażąca dla tej sprawy jest okoliczność, iż inspektorzy farmaceutyczni różnią się w swych interpretacjach w zależności od województwa. To co np. w woj. kujawsko-pomorskim jest niezależną apteką, już woj. lubelskim jest częścią grupy kapitałowej.

Z punktu widzenia farmaceutów brak zezwolenia oznaczał brak możliwości prowadzenia apteki, który stawał się obowiązujący wraz z doręczeniem stosownej korespondencji od Wojewódzkiego Inspektora. Farmaceuta mógł oczywiście odwoływać się, ale odwołanie do GIF, czy dalej do sądów administracyjnych nie zmieniało sytuacji ani jego, ani pacjentów w zakresie możliwości prowadzenia apteki i dostępności leków. Skutki rynkowe były więc dramatyczne i natychmiastowe.

Ten rodzaj niepewności prawnej, niedopuszczalny w państwie prawa i niezgodny z prawem przedsiębiorców, był przez ostatnich kilka miesięcy szeroko opisany i poruszony przez stowarzyszenia farmaceutów, Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorstw, dziesiątki komentatorów, a nawet dyskutowany w Sejmie. Jak wskazywano, gdyby uznać to wadliwe stanowisko niektórych inspektoratów farmaceutycznych za poprawne, to wówczas za jedną grupę kapitałową należałoby uznawać zarówno banki jak i ich kredytobiorców – co oczywiście doprowadzałoby polską rzeczywistość prawną do kolejnych absurdów.

Definicje legalne pojęć „kontroli” czy „grupy kapitałowej” zostały unormowane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, a także w art. 3 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) NR 139/2004.

Zgodnie z; Skonsolidowanym Obwieszczeniem Komisji dotyczącym kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw Komisja jasno wskazała, że:

„aby doszło do przejęcia kontroli, umowa musi prowadzić do uzyskania podobnej kontroli nad zarządem i majątkiem drugiego przedsiębiorstwa, jak ta uzyskana w przypadku przejęcia udziałów lub aktywów. Oprócz skutku w postaci przeniesienia kontroli nad zarządem i majątkiem umowy takie muszą cechować się długim czasem obowiązywania (najczęściej bez możliwości wcześniejszego rozwiązania przez stronę przyznającą uprawnienia umowne).”

Z tej przyczyny, na Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał 15 września 2021 r. wytyczne w sprawie stosowania art. 99 prawa farmaceutycznego, który miał zakończyć niewłaściwą i naruszającą prawo linie orzeczniczą wybranych inspektoratów farmaceutycznych, wskazując m.in.:

Na konieczność ścisłego stosowania ww. przepisów, tj. art. 4 pkt 4 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 15 kwietnia 2021 r. (II GSK 1197/20 i II GSK 1215/20), wskazując: „że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf w zakresie pojęcia "podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni" powinna obracać się w granicach siatki pojęciowej zawartej w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, do której to

ustawy odesłanie dynamiczne, a więc uwzględniające każdorazowe brzmienie tych przepisów, zawarto właśnie w ustępie trzecim omawianego przepisu ustawy Prawo farmaceutyczne.

Komunikat powtarza również instrukcje UOKiK ujęte w dokumencie pt. Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK, co jest o tyle zrozumiałe i zasadne, gdyż wspomniany art. 99 prawa farmaceutycznego nakazuje stosowanie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

A zatem zarówno organ właściwy w sprawach konkurencji (UOKiK), jak i Komisja Europejska, a także polska doktryna prawa wskazują na odmienne sposób interpretacja prawa, niż ten wykorzystywany przez niektórych inspektorów farmaceutycznych.

Co więcej, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 1197/20) również zawarta jest jednoznaczna wykładnia nakazująca posługiwanie się siatką pojęciową określoną przez prawo konkurencji, a nie siatką pojęciową dowolnie i arbitralnie przyjętą przez inspektorów. Wyroki te stanowią również jednoznaczne wytyczne dla organów nadzoru farmaceutycznego, że nie mogą one tworzyć prawa i intepretować go dowolnie, lecz są związane ustawą i wypracowanym dorobkiem organu specjalistycznego z zakresu prawa konkurencji. Wyroki te ważne z punktu widzenia interesu publicznego, jakim jest spójności systemu prawa Polsce.

W świetle powyższego zupełnie niezrozumiałe jest to, że niektórzy wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni dalej wydają decyzje wbrew obowiązującym przepisom i wykładni dokonanej przez sądy oraz organy stosujące prawo, a także wbrew poważnym analizom dokonanym przez przedstawicieli doktryny prawa.

Konkludując, z uznaniem należy ocenić zmianę stanowiska GIF, który w pkt. 3 przywołanych powyżej wytycznych w sprawie stosowania art. 99 prawa farmaceutycznego wskazuje na pozytywną stronę konkurencji różnych form prowadzenia działalności. Co więcej, komunikat ten kończy - jakże wymownym - przywołaniem opisanych orzeczeń NSA. To wszystko powoduje, iż obecnie przed GIF stoi ostatnie zadanie – tj. zapewnienie przestrzegania prawa przez wszystkich wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych oraz ujednolicenie wykładni prawa w tym obszarze.