Certyfikacja nie będzie uniwersalnym remedium na poprawę kondycji rynku zamówień publicznych.

Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych z jednej strony ma poprawiać wiarygodność, lub raczej dawać większe nadzieje (bo przecież nie gwarancje) na rzetelność podmiotów, które takim certyfikatem miałyby dysponować, z drugiej zaś zmniejszać obciążenia biurokratyczne zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego. To postulaty, pod którymi uczestnicy rynku zamówień publicznych zapewne podpiszą się bez wahania. Tyle że nadzieje te są nieuzasadnione.

Po raz pierwszy konkretny projekt polskich przepisów pojawił 28 lipca 2023 r. Okres wyborczy nie sprzyjał pracom legislacyjnym, ale te odżyły obecnie, czego wyrazem jest nowy projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych z 11 kwietnia 2024 r. (nr z wykazu: UC25).

Jakie są założenia…

Podstawy prawne stworzenia systemu certyfikacji wykonawców zamówień publicznych wynikają z przepisów unijnych dyrektyw. Przewidują one, że zamiast wielu dokumentów i oświadczeń, których zamawiający wymagają od wykonawców, w celu z jednej strony potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, a z drugiej – spełniania warunków udziału w danym postępowaniu, składano by jeden dokument, czyli właśnie certyfikat. Miałby on być wydawany na określony czas przez publiczny (urzędowy) lub prywatny (lub publiczno-prywatny) podmiot spełniający określone wymogi właściwe dla jednostek certyfikujących.

Inaczej mówiąc, certyfikat miałby stanowić dowód na to, że mamy do czynienia z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w określnej kategorii zamówień. Tylko tyle lub aż tyle.

Podstawą wydania certyfikatu byłoby przedłożenie danej jednostce certyfikującej niezbędnych dokumentów i oświadczeń. Czyniono by to raz na wskazany czas (zamiast, jak obecnie, odrębnie w każdym postępowaniu). To taka jednostka miałaby odpowiadać za weryfikację tych dokumentów, żądać ich uzupełnień i przesądzać o wiarygodności wykonawcy.

Miałby to zatem być instrument, który można porównać do urzędowego one stop shop, w ramach którego można uzyskać stosowne poświadczenie w jednym miejscu.

Zasadniczym celem takiego rozwiązania miałoby być ograniczenie biurokracji i zwiększenie pewności obrotu gospodarczego. Oczywiście kluczowe dla powodzenia takiej inicjatywy byłoby równoczesne ujednolicenie warunków udziału w postępowaniach danego rodzaju, co musiałoby się wiązać z rzeczywistą kategoryzacją i standaryzacją przedmiotów zamówienia (głównie w zakresie robót budowlanych, ewentualnie usług, w mniejszym zakresie dostaw). Bez tego elementu cały proces nie ma najmniejszego sensu, chyba że chcemy go ograniczyć wyłącznie do badania braku podstaw wykluczenia. Wówczas jednak znaczenie certyfikatu byłoby mocno ograniczone. Ponadto, w kontekście tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia, certyfikat mógłby być stosunkowo często kwestionowany (dokładnie tak, jak dzieje się to dzisiaj) w związku z tym, że okoliczności dotyczące tych przesłanek zmieniają się względnie często. Wystarczy przypomnieć, że obejmują one m.in. nieprawidłowości w realizacji zamówień czy kwestie dotyczące podawania nieprawdziwych informacji.

…a jaka będzie rzeczywistość

Pomimo wyrażanych gdzieniegdzie stanowisk certyfikat nie będzie dokumentem, na bazie którego można domniemywać podwyższony standard rzetelności danego wykonawcy.

Po pierwsze, dlatego, że wykonawca zawsze będzie miał możliwość wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w dotychczasowy sposób, tj. przedstawiając każdorazowo dokumenty i oświadczenia.

Po drugie, nawet cofnięcie certyfikatu nierzetelnemu wykonawcy nie pozbawi go prawa do samooczyszczenia.

Po trzecie, sam fakt posiadania certyfikatu nie będzie remedium na składanie ofert z rażąco niską ceną, tak jak wykazywanie warunków udziału w postępowaniu (nawet wygórowanych) nie eliminuje takich praktyk dzisiaj.

Wreszcie, z założenia certyfikacja nie jest związana z konkretnym postępowaniem i ma się odbywać w określonych (liczonych w latach, nie miesiącach) odstępach czasu. Można się zatem zastanawiać, czy faktycznie taka ocena wykonawcy jest bardziej wiarygodna niż zindywidualizowana dokonywana w konkretnym postępowaniu przez zamawiającego, który często jest ekspertem w swojej branży.

Często można usłyszeć argumentację, jakoby certyfikacja wyeliminowała problemy (głównie rynku budowlanego) w krajach, w których została wprowadzona. Wydaje się, że są to twierdzenia na wyrost, również bowiem w tych krajach dochodzi do, czasem spektakularnych, problemów z realizacją zamówień publicznych. Co więcej, są przykłady państw członkowskich, w których certyfikacja jako taka nie zadziałała i nie spełnia nawet tych funkcji, które z założenia spełniać powinna.

Wątpliwy status jednostek certyfikujących

Istotnym elementem procesu certyfikacji i roli jednostki certyfikującej powinien być mechanizm odwoławczy. Tymczasem w projekcie polskiej ustawy nie przewidziano środków odwoławczych od decyzji jednostki certyfikującej dotyczącej wydania certyfikatu lub odmowy jego udzielenia, ani dla samego wykonawcy, ani dla jego konkurentów. Zainteresowany będzie miał jedynie możliwość wniesienia zastrzeżeń na odmowę wydania certyfikatu do danej jednostki certyfikującej (art. 24 projektu).

Ponadto konkurencyjny wykonawca lub zamawiający mogą próbować obalić ustanowione certyfikatem domniemanie (niepodlegania wykluczeniu lub spełniania warunków udziału w postępowaniu) w tradycyjny, przewidziany w ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) sposób, czyli w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej i ewentualnej skargi do sądu w przypadku posłużenia się certyfikatem w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 8 projektu).

Oznacza to, że zamawiający, wobec którego wpłynie odwołanie dotyczące uznania certyfikatu, będzie występował „w obronie dokumentu”, którego podstaw wydania nie badał, a w przypadku uznania odwołania przez KIO ponosił koszty takiego postępowania odwoławczego. Co prawda zamawiający, który będzie miał uzasadnione wątpliwości co do niepodlegania wykluczeniu lub spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazanych certyfikatem, może wezwać wykonawcę do wyjaśnień (a w dalszej kolejności również poinformować o nich daną jednostkę certyfikującą – art. 38 pkt 5 projektu wprowadzający art. 128a do p.z.p.), ale nie musi to wpływać ani na decyzję zamawiającego, ani na przebieg postępowania odwoławczego. Nie wydaje się, aby takie rozwiązanie było właściwe, ponieważ powoduje, że podmiot, który wydaje certyfikat, nie ponosi za to odpowiedzialności ani nie gra żadnej roli w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub postępowania odwoławczego.

Do rozważenia jest wprowadzenie mechanizmu obowiązkowego „przystąpienia” do postępowania dotyczącego certyfikatu jednostki certyfikującej wraz z przypisywaniem jej kosztów odwołania w przypadku, w którym jej „decyzja” okazałaby się błędna. Alternatywnie można rozważyć wprowadzenie możliwości kwestionowania certyfikatów bezpośrednio w stosunku do jednostki certyfikującej poprzez odwołanie do KIO, co jednak – z wielu względów – nie wydaje się właściwym rozwiązaniem.

Na marginesie warto zauważyć, że obowiązujące w p.z.p. rozwiązanie dotyczące uznania przez zamawiającego odwołania i – w razie wniesienia sprzeciwu – rzeczywistej utraty przez zamawiającego statusu podmiotu biorącego aktywny udział w postępowaniu łącznie z tym, że nie ponosi on wówczas jego kosztów, stanowi dodatkową zachętę do przyjmowania takiego statusu przez zamawiających. Już dzisiaj obserwujemy takie tendencje, a certyfikacja z całą pewnością ją wzmocni. Przecież zamawiający może nie być zainteresowany obroną certyfikatu, który jest wydawany przez inny podmiot, i może mieć zrozumiałą tendencję do przerzucania odpowiedzialności za spór przed KIO na wykonawców (tego, który certyfikatem się posługuje, i tego, który go kwestionuje).

Innym zastanawiającym elementem, dotyczącym statusu jednostek certyfikujących, jest to, że wykonawca może złożyć wniosek o certyfikację w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu do innej jednostki certyfikującej, jeśli uprzednio nie uzyskał interesującego go certyfikatu (art. 17 ust. 1 projektu). Może to prowadzić do swoistej konkurencji i wzajemnego podważania decyzji między jednostkami certyfikującymi. Skoro certyfikatowi przypisuje się domniemanie prawdziwości, to odmowie jego wydania należałoby przypisać podobny status. Wobec tego ewentualnemu ubieganiu się o pozytywną ocenę danego wykonawcy u innej jednostki certyfikującej powinno towarzyszyć przedstawienie innych dokumentów i oświadczeń wskazujące na zmianę okoliczności. Tym bardziej że w ramach oceny wykonawca ma przecież prawo zgłaszania zastrzeżeń (art. 24 projektu).

Zbyt rozbudzone nadzieje

Rozmawiając o certyfikacji, należy dobrze zrozumieć, na czym polega ten mechanizm i czemu ma służyć. Certyfikacja nie jest bowiem uniwersalnym remedium na poprawę kondycji rynku zamówień publicznych. Rozbudzanie nadmiernych oczekiwań z nią związanych nie tylko nie pomaga, ale przede wszystkim nie znajduje oparcia w przepisach, głównie tych unijnych. Ograniczają one bowiem w dużej mierze zastosowanie certyfikacji do możliwego (choć niepewnego) zmniejszenia obciążeń biurokratycznych po stronie wykonawców i zamawiających. Obciążenia te jednak nie znikną, a jedynie zostaną przeniesione na jednostki certyfikujące. Koszty obciążą natomiast przede wszystkim wykonawców, a w określonych okolicznościach również zamawiających.

Nie będzie to jednak instrument, który pozwoli na ograniczenie udziału w zamówieniach nierzetelnych wykonawców. Skoro (niestety) odnajdują się oni na naszym rynku obecnie, pozostaną na nim również po wprowadzeniu certyfikacji. Rozwiązań tego zagadnienia należy poszukiwać gdzie indziej. ©℗