Polskie prawo bankowe określa, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać określoną kwotę do dyspozycji Kowalskiego, a Kowalski zobowiązuje się zwrócić tę właśnie kwotę kredytu oraz należne odsetki i ewentualną prowizję.

Ponadto, prawo bankowe wyraźnie wskazuje, że kredyt powinien mieć określoną walutę, wskazaną w umowie kredytu. Zatem istnieją albo kredyty w PLN albo w walucie obcej i tylko te ostatnie są kredytami walutowymi. Owszem, na skutek wprowadzonej „na szybko” ustawy antyspredowej pojawił się w prawie bankowym zapis, że w przypadku kredytu indeksowanego do waluty obcej umowa powinna przewidywać dodatkowe warunki, jednakże ten zapis nie zmienił cech immanentnych kredytu, który nadal może być tylko w walucie polskiej albo obcej. Niezależnie zaś od tego kredyt udzielony w walucie polskiej lub obcej może być następnie indeksowany do innej waluty.

W tym duchu wypowiedział się Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 14 grudnia 2010 w głośnej sprawie dotyczącej zakazanych klauzul indeksacyjnych w umowach kredytowych banku Millennium S.A. (sygn. akt XVII AmC 426/2009, nr wpisów w rejestrze klauzul zakazanych 3178 i 3179), który stwierdził, iż „(…) przeliczenie złotych na walutę obcą i odwrotnie nie jest dokonywane w ramach odrębnej czynności prawnej, lecz jako czynność służąca wykonaniu umowy kredytu i podejmowana w ramach tej umowy. (…). Przeliczenie to określa jednak wyłącznie sposób rozliczeń pomiędzy stronami.”

Kredyt indeksowany a instrumenty pochodne

Zatem kredyt indeksowany to kredyt, w odniesieniu do którego strony postanowiły, iż dokonywane pomiędzy nimi przepływy pieniężne nie będą prostą spłatą kapitału kredytu i odsetek od niego według określonej stopy procentowej i marży banku, lecz będą spłatą określonej kwoty pieniężnej wynikającej z indeksacji kapitału kredytu i odsetek od niego do bieżącej ceny waluty obcej.

Skoro tak, to czym jest owa formuła indeksacyjna, której wbudowanie w umowę kredytu zmienia w rzeczywistości wartości przepływów od kredytobiorcy do banku wraz ze zmianą ceny waluty, do której te przepływy zostały indeksowane?

Zarówno dyrektywa MIFID I, jak też polska ustawa o obrocie instrumentami finansowymi zawierają pojęcie instrumentu pochodnego, definiując go, m.i.in. jako inne prawo majątkowe, którego cena zależy od waluty. Niewątpliwie przepływy generowane przez umowę kredytu indeksowanego do waluty obcej są takimi prawami majątkowymi, których wartość zależy od ceny waluty obcej, zatem formuła indeksacyjna to w istocie sui generis walutowy instrument pochodny, którego natura zbliżona jest do kontraktu forward.

Co więcej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych, warunki wynikające z zawartej umowy powodujące, że część lub całość przepływów pieniężnych uzyskiwanych z umowy zmienia się w sposób podobny do tego jaki powodowałby samodzielnie instrument pochodny, stanowią wbudowany instrument pochodny.

Podobną definicją posługuje się MSR 39, zgodnie z którym wbudowany instrument pochodny jest składnikiem hybrydowego (łącznego) instrumentu, który zawiera również umowę zasadniczą niebędącą instrumentem pochodnym, powodującym, że część przepływów pieniężnych wynikających z instrumentu łącznego zmienia się w sposób podobny do przepływów wynikających z samodzielnie występującego instrumentu pochodnego.

Zgodnie z MSR 39, wbudowany instrument pochodny powoduje, że część lub całość przepływów pieniężnych wynikających z umowy zasadniczej jest modyfikowana w oparciu o określoną stopę procentową, cenę instrumentu finansowego lub cenę towaru czy kurs walutowy.

Powyższe potwierdza, że kredyty indeksowane do waluty obcej, np. do CHF są wbudowanymi instrumentami pochodnymi opartymi o walutę. Jeśli bowiem klauzula indeksacyjna podpada pod definicję instrumentu finansowego zgodnie z prawem polskim i europejskim, wywołuje skutki takie jak instrument finansowym, to jest to instrument finansowy. Dla przeciętnego Kowalskiego oznacza to, że wraz z kredytem indeksowanym do waluty obcej został mu sprzedany wbudowany walutowy instrument pochodny, będący jednocześnie instrumentem finansowym pod dyrektywą MiFID I, choć nie po niego Kowalski przyszedł do banku, zaś wbudowanie tego instrumentu w umowę kredytową powoduje, że Kowalski, który nabył ten instrument nie będąc odpowiednio poinformowanym o ryzyku walutowym w sposób, który wymagają dyrektywy MiFID, faktycznie posiada wobec banku saldo zadłużenia oraz raty spłaty wyliczane w oparciu o bieżący kurs waluty obcej, zatem przy zastosowaniu wbudowanego instrumentu pochodnego.

Informacja o ryzyku walutowym zgodna z MiFID?

Należy zaznaczyć przy tym, że czymś innym jest prosta informacja „z kredytem związane jest ryzyko walutowe” a czymś innym informacja o ryzyku walutowym przekazana zgodnie z wymogami dyrektyw MiFID. Wymogi MiFID nakładają cały stos obowiązków jakie się wiążą z oferowaniem instrumentów finansowych, w tym obowiązek oceny czy dany instrument jest odpowiedni dla danego klienta, obowiązki w zakresie pełnej informacji o ryzyku i oferowanym instrumencie.

Wątpliwym jest aby Kowalskiemu, który przyszedł po kredyt bank wyjaśniał, że dodatkowo sprzeda mu walutowy instrument pochodny wbudowany w umowę i wyjaśniał jego istotę. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż Polska implementowała dyrektywy MiFID dopiero w 2009 roku, albowiem w szeregu orzeczeniach Sąd Najwyższy uznał, że na banku jako instytucji zaufania publicznego ciąży prowspólnotowy obowiązek wykładni przepisów kodeksu cywilnego (zwłaszcza art. 353(1)) dotyczących zasad zawierania i wykonywania umów także przed implementowaniem dyrektyw MiFID do prawa krajowego. Co więcej, w sprawozdaniach finansowych niektórych banków można znaleźć zapisy, że mimo braku implementacji dyrektyw MiFID banki te stosują się do jej postanowień, a to znakomity dowód, który może być wykorzystany w sprawie sądowej.

Jeżeli taki walutowy instrument pochodny został mu sprzedany z pominięciem szerokich obowiązków informacyjnych ustanowionych przez dyrektywy europejskie MiFID I i MiFID II to przysługuje mu roszczenie wobec banku, którego zakres może być różny, np. o zwrot nadpłaconych kwot, o odszkodowanie.

Na marginesie, warto zwrócić uwagę na rekomendację S KNF, obowiązującą już w dobie największej popularności tzw. „kredytów indeksowanych” czyli w latach 2007-2008, zgodnie z którą bank mógł zaoferować kredyt walutowy lub indeksowany wyłącznie po otrzymaniu pisemnego oświadczenia klienta, że spośród dostępnych kredytów, wybiera ten w walucie lub indeksowany mając pełną świadomość ryzyka walutowego z nim związanego. Jeśli zatem nie zostały spełnione wymogi informacyjne MiFID to Kowalski tej pełnej świadomości nie mógł posiadać.

Rekomendacja S zawiera także inne obowiązki nałożone na bank w kontekście kredytów indeksowanych. Pozostaje pytanie dlaczego banki tak agresywnie oferowały kredyty indeksowane a nie walutowe, dlaczego wypłacały złotówki a następnie je indeksowały do waluty obcej, a nie wypłacały kwoty kredytu w walucie obcej? Oczywistym jest, że jeżeli bank pożyczył Kowalskiemu 300 tys. zł, to tyle samo (nie mniej, nie więcej) „pobrał” z utrzymywanych depozytów lub pożyczył na rynku międzybankowym i to różni kredyty udzielone i wypłacone w walucie od tych indeksowanych. Sama zaś indeksacja odnosi skutek w księgach rachunkowych banku na każdy dzień bilansowy, w którym saldo kredytu jest wyceniane po bieżącej wartości waluty obcej zaś spłata rat kredytu na bieżąco indeksowanych do waluty obcej powoduje dalszą realizację zysków banków., Przenosząc powyższą sytuację na regulacje prawne, oznacza to, że świadczenia banku i Kowalskiego nie są ekwiwalentne, choć zgodnie z Kodeksem Cywilnym powinny, zaś umowa kredytu jest umową wzajemną, gdzie świadczenie Kowalskiego powinno być odpowiednikiem świadczenia Banku. Skoro zaś Kowalski ma zwrócić dwa razy więcej niż otrzymał z banku, to niewątpliwie kodeksowa zasada ekwiwalentności świadczeń została w powyższych sytuacjach naruszona.

Czy zatem skoro ten proceder rozwinął się na skalę masową Prezes UOKiK i KNF nie powinny zająć się zbadaniem tej sprawy, przy tym każdy z tych Urzędów z punktu widzenia ich kompetencji i wyraźnie rozróżniając kredyty walutowe od tych indeksowanych do walut obcych? A może dla banków lepiej załagodzić sprawę i w świetle miażdżących argumentów prawnych „wbudowanych walutobiorców” lepiej zaproponować rozsądne rozwiązanie i ratować reputację? Bomba społeczna tyka. Pozostaje mieć nadzieję, że Sąd Najwyższy będzie miał niebawem okazję wypowiedzieć się w tej doniosłej społecznie sprawie.

Autor:
Barbara Garlacz – Radca Prawny/Partner w Harvest Legal House – kancelarii specjalizującej się w prawie rynków kapitałowych i finansowych.