Nie mam wątpliwości, że planowana nowelizacja art. 211 prawa autorskiego jest korzystna dla wielkich organizacji oferujących programy na platformach cyfrowych.
Pod koniec grudnia ubiegłego roku do konsultacji publicznych przesłano projekt nowelizacji art. 211 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej PrAut), który ma na celu ograniczenie zasady o obowiązkowym pośrednictwie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi przy zawieraniu umów o reemisję.
Oficjalnym motywem proponowanej zmiany jest wcześniejsze nieimplementowanie art. 10 dyrektywy w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową. Rzeczywiście, przed kilkunastu laty przy nowelizacji ustawy został on pominięty. Jednak obecny projekt jest nie tylko rażąco sprzeczny z przepisem dyrektywy, lecz także godzi w prawa autorów i artystów wykonawców, którzy – wobec jego przyjęcia – zostaną pozbawieni ochrony wynikającej z obligatoryjnego pośrednictwa OZZ. Unicestwiony zostanie w ten sposób jeden z podstawowych celów zbiorowego zarządzania, jakim jest pewność obrotu.
Krótka historia retransmisji
Reklama
Artykuł 211, dodany nowelą z 25 lipca 2003 r. (Dz.U. nr 168, poz. 1610) do ustawy o prawie autorskim w ust. 1 miał brzmienie: „Operatorom sieci kablowych wolno reemitować w sieciach kablowych utwory nadawane w programach organizacji radiowych i telewizyjnych wyłącznie na podstawie umowy zawartej z właściwą organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi”. Dodany przepis wchodził w życie dopiero z dniem uzyskania przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej. Przy ustalaniu jego treści brano pod uwagę wspomnianą już dyrektywę Rady z 27 września 1993 r., nr 93/83/EWG w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową. Ze sprawozdania komisji kultury pracującej nad tym projektem wynika, że celem nowelizacji było przywrócenie licencji w zakresie przekazu kablowego. Trzeba przypomnieć, że ostatecznie nastąpiło to pomimo negatywnych opinii ekspertów Sejmu oraz Urzędu Komitetu Integracji Europejskiej, którzy zgodnie wskazywali na sprzeczność tego rozwiązania ze standardami europejskimi. W związku z tym wprowadzono je jedynie na czas poprzedzający wstąpienie Polski do UE. W konsekwencji dopiero od akcesji problematyka reemisji regulowana była jedynie przez art. 211 PrAut. Warto też przypomnieć, że licencję usunięto z naszego prawa w 2002 r. właśnie ze względu na jej niezgodność z zasadami unijnymi (!) Na przeszkodzie nowelizacji nie stanęło jednak to, że w okresie akcesyjnym nasz rząd był zobowiązany je implementować zamiast od nich odchodzić.
Na marginesie trzeba zauważyć, że termin „reemisja kablowa” jest od dawna używany jedynie jako skrót myślowy. Moim zdaniem, analizując brzmienie omawianego tu przepisu, trudno poprzestawać wyłącznie na wykładni językowej i pominąć wnioski z wykładni systemowej oraz historycznej (nawet jeśli dyrektywa, ustanawiając obowiązek pośrednictwa OZZ przy umowach o reemisję, odnosiła się do reemisji kablowej w tradycyjnym tego słowa znaczeniu). Pamiętam czasy powojenne, kiedy w Polsce odbiorniki radiowe były rarytasem i na wielką skalę działała radiofonia przewodowa, mająca cechy reemisji. Za pomocą odbiorników (złośliwie nazywanych wówczas „kołchoźnikami”) połączonych przewodowo z operatorem przekazu można było odbierać Program I Polskiego Radia, a znacznie później nawet dwa programy tego nadawcy. Kiedy w końcu radioaparaty i telewizory stały się ogólnodostępne, przekaz kablowy głównie ułatwiał dostęp do programów niedostępnych naziemnie lub pozwalał na lepszą jakość odbioru. Następnie stopniowo upowszechniał się przekaz satelitarny w postaci otwartej lub kodowanej.

Reklama
Zasadą przyjętą w art. 9 dyrektywy jest obligatoryjne pośrednictwo OZZ przy zawieraniu umów o reemisję z operatorami kablowymi. Chroni to interesy autorów i artystów przed wymuszaniem zrzekania się praw w umowach z nadawcami, a także ułatwia nabywanie przez nadawców w praw do reemisji. Wyjątek przyjęty w dyrektywie (art. 10) stanowi natomiast, że państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić, aby art. 9 tego aktu nie był stosowany do praw, z których organizacja radiowa i telewizyjna korzysta w odniesieniu do jej „nadań”. I to niezależnie od tego, czy dane prawa „należą do tej organizacji, czy też zostały na nią przeniesione przez innego właściciela praw autorskich i/lub praw pokrewnych”.
Postanowienie to ujmuje więc wyjątek od zasady art. 9 dyrektywy wąsko, co oznacza, że jego rozszerzająca wykładnia jest niedopuszczalna. Trzeba też zaznaczyć, że zasada nr 29 dyrektywy stwierdza, iż „wyjątek przewidziany w art. 10 nie ogranicza przeniesienia praw przez ich posiadaczy na organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i zapewnienia sobie w ten sposób bezpośredniego udziału w wynagrodzeniach wypłacanych przez operatora kablowego za retransmisję drogą kablową”.
W art. 10 dyrektywy jest także mowa o „przeniesieniu prawa do reemisji”. „Przeniesienie prawa do rozpowszechniania utworu na określanym polu” jest pojęciem mającym ścisłe znaczenie. Oznaczają czynność prawną ze skutkiem rozporządzającym, która, pod rygorem nieważności, powinna być zawarta w formie pisemnej. Licencja może natomiast obejmować także niewyłączne zezwolenia na określone rozpowszechnianie, nieobwarowane rygorem formy szczególnej. Licencja może być udzielona także w sposób dowolny, w tym dorozumiany.
Wykładnia dyrektywy oczywiście powinna uwzględniać ścisłe znaczenie używanych w niej pojęć, a jej implementacja powinna być zsynchronizowana z terminologią właściwej ustawy. Odnosi się to zwłaszcza do pojęć takich jak „nadawanie”, „retransmisja”, „utwór”, „program” i „przeniesienie praw”, gdyż mają one ustawowe definicje i ustawowo określony status. W pierwszej kolejności należy odróżnić prawo do nadawania od prawa do reemisji, stanowiącej nadanie wtórne, jednoczesne i niezmienione przez reemitującego program innego niż pierwotny nadawca. Reemisja jest bowiem odrębnym polem eksploatacji. Prawo do reemisji programu należy z kolei odróżnić od prawa do nadawania i reemisji utworów (artystycznych wykonań) wchodzących w skład nadawanego lub reemitowanego programu.
Status utworu czy artystycznego wykonania w ramach nadania programu musi być zindywidualizowany. Bez tego trudno mówić o ochronie praw autorów lub artystów. Nadawca jako ten, kto zestawia program, decydując o włączeniu do niego poszczególnych audycji i utworów w ich ramach, wie bowiem, jaki jest ich status: czy są to pozycje powstałe z jego własnej inicjatywy (np. zrealizowane przez niego np. w ramach stosunków pracowniczych), czy w wyniku zamówienia, a także czy uzyskał i w jakim zakresie prawo ich nadawania i reemisji. Nadawca reemitujący program radiowy lub telewizyjny uzyskuje za pośrednictwem OZZ generalne zezwolenie na reemitowanie całości składających się na ten program utworów bez różnicowania ich statusu. Odbywa się to na podstawie zestandaryzowanej umowy (wynika to z obowiązku równego traktowania przez OZZ licencjobiorców i zakazu odmowy zawarcia umowy bez ważnych powodów), umożliwiającej każdemu nadawcy niewyłączną reemisję utworów lub artystycznych wykonań zawartych w programie innego nadawcy. Takie rozwiązanie gwarantuje autorom i artystom minimum ich praw, w tym prawo do wynagrodzenia.
Wątpliwości co do terminologii
W analizowanym przypadku decydujące znaczenie dla wykładni art. 10 dyrektywy 93/83/EWG, który, jak się zarzuca, nie został implementowany do naszej ustawy, ma przesłanka „własnych transmisji”. Rozumienie tego pojęcia wyznacza zakres wyjątku przewidzianego w tym postanowieniu. Wątpliwości interpretacyjne co do znaczenia tej przesłanki może powodować nie tyle brak precyzji tłumaczenia, co oderwanie jej znaczenia od kontekstu. Termin „transmisja” jest bezrefleksyjnie zastosowaną kalką językową z języka angielskiego lub francuskiego. Na gruncie polskiego prawa nie jest on bowiem synonimem nadawania. Ten ostatni termin ma znaczenie ścisłe (jego definicja jest zawarta w art. 6 ust. 1 pkt 4 PrAut).
Jeszcze bardziej niejasne jest to, co oznacza pojęcie „własne nadania”. Z uzasadnienia propozycji przepisów wynika, że autorzy ostatnich projektów nowelizacji art. 211 PrAut również dostrzegali potrzebę uściślenia tego sformułowania. Świadczy o tym przytoczenie w uzasadnieniu projektu brzmienia innych wersji językowych dyrektywy. Powinny one być jednak analizowane z uwzględnieniem kontekstu. W brzmieniu angielskim dyrektywy użyto zwrotu „in respect of its own transmission”, czyli „w odniesieniu do jego (tzn. nadawcy) własnych nadań”. W wersji francuskiej zastosowano natomiast termin „ses propres émissions”, czyli „swoje własne nadania”. W tekście niemieckim używa się zaś terminu „seine eigenen Sendungen”, a więc również „swoje własne nadania”.
Zasadnicze znaczenie ma to, że pojęcie „nadawanie” odnoszone jest do utworów będących „własnymi”, nie zaś do reemitowanego programu jako przejmowanej do dalszego nadawania całości, która składa się z własnych utworów oraz z wcześniej rozpowszechnionych i dostępnych na wprowadzonych do obrotu nośnikach.
W każdym razie, jeżeli w dokonywanych przez nadawcę nadaniach wyróżnia się „własne” utwory, jest oczywiste, że nie chodzi jedynie o to, że utwór znalazł się w nadawanym programie. Program nadawany różni się od programu reemitowanego przede wszystkim tym, że ten drugi jest wtórnie nadawany, jednocześnie i bez zmian, przez inny podmiot niż pierwotny nadawca. Gdyby odnieść wymóg własnych nadań do programów, a nie do zawartych w nich utworów lub artystycznych wykonań, sformułowanie „własne” nadania nie miałoby sensu, gdyż objęłoby wszystkie utwory zawarte w programie. Przecież każdy nadawany przez nadawcę program z istoty jest jego „własnym” programem, bo został przez niego zestawiony.
Świadczy o tym także dalsza część omawianego postanowienia, mówiąca o tym, że bez znaczenia jest to, czy do poszczególnych utworów zawartych w swoim programie nadawca ma „własne” prawa, a więc powstałe na jego rzecz ex lege, czy nabyte w drodze czynności prawnej od twórcy. Tytuł nabycia praw do takich utworów może być różny – zależy to zwłaszcza od porządku prawnego, na gruncie którego dochodzi do powstania utworu lub wykonania. Przykładem może tu być różnica w ujęciu prawa do utworu audiowizualnego w świetle pierwotnego i obecnego ujęcia art. 70 PrAut. Pierwotnie producentowi utworu audiowizualnego służyło prawo do utworu audiowizualnego. W obecnym ujęciu jedynie domniemywa się, że nabył on prawa do utworów zamówionych lub wykorzystanych na potrzeby eksploatacji audiowizualnej.
Sens obligatoryjnego pośrednictwa OZZ w odniesieniu do reemisji wynika z tego, że reemitującego program nie można obciążać obowiązkiem kwalifikowania poszczególnych utworów rozpowszechnianych w reemitowanym programie (to znaczy ustalania, komu do nich służą prawa), w tym obciążać go ryzykiem wątpliwości związanych z ustaleniami w tym zakresie. Reemitujący program uzyskuje możliwość nadawania go w całości, bez względu na zawartość. Obowiązek zawarcia umów odnoszących się do poszczególnych utworów zawartych w programie i związane z nim ryzyko prawidłowych ocen przerzucone zostaje na OZZ jako organizację wyspecjalizowaną w licencjonowaniu rozpowszechniania utworów na polu nadań i reemisji. Pozwala to na dostęp nadawców do reemitowania programów z poszanowaniem praw do zawartych w tych programach utworów i artystycznych wykonań.
OZZ udziela na podstawie obligatoryjnego pośrednictwa niewyłącznej licencji na reemisję, zastrzegając z tego tytułu słuszne wynagrodzenie na rzecz twórców i wykonawców. Ratio tego przepisu polega z jednej strony na racjonalnych warunkach, zapewniających nadawcom dostęp do twórczości, a z drugiej strony, ma znaczenie dla jednoznaczności sytuacji prawnej utworów i artystycznych wykonań, zarówno w interesie użytkowników, jak i twórców oraz nadawców zainteresowanych reemisją cudzych programów.
OZZ ma ustawowy obowiązek równego traktowania utworów i działa na rzecz każdoczesnego uprawnionego do utworu lub artystycznego wykonania. Oznacza to, że przy podziale zainkasowanych z tytułu reemisji wynagrodzeń ma obowiązek uwzględnić aktualną sytuację prawną każdego z utworów lub artystycznych wykonań z osobna. Wyłączenie utworu spod zbiorowego zarządzania oznacza, że korzystanie zeń jest wykonywane indywidualnie przez uprawnionego. Ogranicza to, a z reguły uniemożliwia dostęp do korzystania z takich utworów rozpowszechnianych w reemitowanym programie. Jednocześnie brak ustawowego umocowania OZZ do pośrednictwa w licencjonowaniu na danym polu powoduje, że na twórcy może być wymuszone zbycie na rozpowszechniającego utwór całości praw do rozpowszechniania takiego utworu lub praw w odniesieniu do rozpowszechniania na poszczególnych polach eksploatacji. Twórca może być (i z reguły zostaje) w takiej sytuacji wyzuty z wynagrodzenia za rozpowszechnianie jego utworu.
Gra o duże pieniądze
Projekt nowelizacji art. 211 PrAut pojawił się po raz pierwszy 10 lat po wprowadzeniu go do polskiego prawa, a mianowicie w projekcie nowelizacji z 12 czerwca 2013 r. Po nim nastąpiły kolejne wersje, z których każda kolejna coraz bardziej ograniczała prawa twórców i artystów, poszerzając jednocześnie zakres wyjątku od zasady pośrednictwa OZZ w zawieraniu przez nadawców umów o reemisję. Apogeum stanowił projekt z 15 maja 2015 r., którego ostatecznie nie skierowano do parlamentu. Projekt skierowany do konsultacji w grudniu 2015 r. jest jednak identyczny. Jego losy zależą od stanowiska obecnego kierownictwa resortu i jego polityki wobec środowisk twórczych. Gra toczy się o znaczne środki pozabudżetowe, których autorzy i artyści mogą zostać pozbawieni (nie wspominając już o podatkach należnych od nich Skarbowi Państwa). Jedno jest pewne: z dotychczas planowanej wersji nowelizacji art. 211 skorzystałyby głównie wielkie organizacje oferujące programy na platformach cyfrowych.
Kierunek ostatnich propozycji jest znamienny dla zmian, jakie zaszły na polskim rynku medialnym po transformacji ustrojowej. Wraz z pojawieniem się mediów prywatnych uwidoczniła się coraz silniej narastająca tendencja do zawierania przez nadawców z autorami umów obejmujących nie tylko pierwsze nadania, lecz także nabywania praw do rozpowszechniania utworów na innych polach i to bez należytego zabezpieczenia praw twórców do wynagrodzeń. Praktyka ta uderza szczególnie w młodych polskich autorów, dopiero wchodzących na rynek, którym zależy na popularyzowaniu swojej twórczości. Obca twórczość korzysta z zagranicznej promocji i jej krajowej mutacji realizowanej różnymi kanałami. Chodzi tu ponadto o eksploatację wtórną pozycji, które już uzyskały popularność na obcym rynku.
Tendencja do nabywania przez nadawców możliwie najszerszego pakietu praw, minimalizowania wynagrodzeń lub rozpowszechniania utworów i ich wykonań bez płacenia honorariów nie ogranicza się współcześnie do mediów niepublicznych. Dotyczy także nadawców publicznych zobowiązanych do promowania rodzimej twórczości. Wtórnym tego efektem jest nacisk na poszerzanie praw nabywanych prze nadawców w umowach z twórcami i na takie modyfikowanie ich treści, żeby umożliwić zwolnienie się z płacenia wynagrodzeń bądź ich zminimalizowanie.
Inicjatorzy nowelizacji art. 211 PrAut pozbawiającej twórców i artystów nie tylko prawa do wynagrodzenia, ale i do rozporządzania rezultatami ich twórczej działalności, muszą się liczyć z oporem środowisk twórczych. Z tego względu swoje zamiary realizują pod przykrywką czysto technicznej zmiany prawnej. Obrana przez nich metoda polega na ograniczeniu zasady o obowiązkowym pośrednictwie OZZ przy zawieraniu umów o reemisję poprzez wprowadzanie określeń niejednoznacznych. Taki zabieg otwiera nieograniczone możliwości interpretacji oraz kształtowania praktyki coraz bardziej zbliżającej do celu, jakim jest nabywanie praw do utworów i artystycznych wykonań na warunkach rynkowych, a więc bez żadnych ograniczeń. Skutek działania takiej zasady na rynku zdominowanym przez rozpowszechniających utwory i artystyczne wykonania (nadawcę, producenta, dystrybutora) jest łatwy do przewidzenia.
Konsekwencją projektowanej redakcji przepisu będzie ogromne rozszerzenie zakresu dopuszczonego w dyrektywie wyjątku. Co więcej, kontrola takich czynności nie będzie w praktyce możliwa, co podważy pewność sytuacji prawnej reemitowanych utworów i artystycznych wykonań.
Moim zdaniem art. 211 PrAut powinien mieć następujące brzmienie:
„1. Wolno reemitować utwory wyłącznie na podstawie umowy zawartej z właściwą organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.
2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do reemitowania własnych utworów nadawcy, do których przeniesiono na niego prawo reemitowania i do których jest ono przezeń wykonywane bez pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania.”
Powyższy przepis wymaga jednocześnie uzupełnienia w sposób następujący:
„3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio do publicznego udostępniania utworów w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym.”
Za takim uzupełnieniem przemawia potrzeba symetrycznego uregulowania rozpowszechniania utworów za pośrednictwem internetu. Takie symetryczne postanowienie już wprowadzono art. 21 PrAut w odniesieniu do nadań.
Nie jest to jedyne dostępne rozwiązanie. Możliwe jest także wypracowanie kompromisu uwzględniającego minimum interesów autorów i artystów wykonawców, producentów i reemitujących utwory lub artystyczne wykonania. Polegałby on na ustawowym zagwarantowaniu autorom i artystom wykonawcom bezwzględnego prawa do wynagrodzenia z tytułu reemisji oraz rozpowszechniania za pośrednictwem internetu słusznego, niepodlegającego zbyciu, zrzeczeniu się lub egzekucji oraz proporcjonalnego do korzyści osiąganych przez użytkownika i obligatoryjnie dochodzonego za pośrednictwem OZZ. Takie rozwiązanie zapewniałoby nadawcom swobodę rozporządzania prawem do reemisji, z zastrzeżeniem wypłaty honorariów twórcom i artystom wykonawcom. Ceną takiego kompromisu byłoby jednocześnie ograniczenie prawa autorów do decydowania o reemisji, zakresie roszczeń oraz wysokości dochodzonych należności.
W każdym razie aktualny projekt powinien zostać zapomniany. Nie przynosi on chluby swoim autorom i marnie świadczy o ich stosunku do żywotnych interesów środowisk twórczych, zwłaszcza rodzimych artystów i kultury narodowej. Czekam z niepokojem na dalszy rozwój wydarzeń.
Inicjatorzy nowelizacji pozbawiającej twórców i artystów nie tylko prawa do wynagrodzenia, ale i do rozporządzania rezultatami ich twórczej działalności, muszą się liczyć z oporem środowisk twórczych. Z tego względu swoje zamiary realizują pod przykrywką czysto technicznej zmiany prawnej
Termin „transmisja” jest bezrefleksyjnie zastosowaną kalką językową z języka angielskiego lub francuskiego. Na gruncie polskiego prawa nie jest on bowiem synonimem nadawania. Jeszcze bardziej niejasne jest to, co oznacza pojęcie „własne” nadania