Skoro „niesłusznym wzbogaceniem” jest darmowe podziwianie cudzych obrazów lub jazda na gapę, to tym bardziej jest nim bezpodstawne korzystanie z cudzego pieniądza, czyli kapitału udostępnionego przez bank.
W biznesie nie ma darmowych lunchów. Powiedzenie to zostało spopularyzowane przez noblistę Miltona Friedmana w 1975 r. Jego sens sprowadza się do tego, że za wszystko trzeba płacić, a pytanie dotyczy wyłącznie tego, kto i w jakiej wysokości ponosi koszt „darmowego lunchu”. Jest to kwintesencja ekonomicznej analizy prawa jako metody badania skutków działania prawa i sądów.
Tak jak mitem jest „darmowy lunch”, tak mitem jest twierdzenie, że upadek umowy kredytu – z powodu uznania jej postanowienia za nieuczciwe – jest zawsze korzystny dla konsumenta, ponieważ bank będzie zobowiązany zwrócić konsumentowi spłacone raty odsetkowe, a jednocześnie nie będzie mógł z powodu przedawnienia domagać się zwrotu wypłaconego kapitału oraz wynagrodzenia za korzystanie przez konsumenta z udostępnionego kapitału. Roztacza się przed kredytobiorcami mit upadku umowy kredytu bankowego jako „darmowego lunchu”.
TSUE w żadnym z dotychczasowych wyroków nie rozstrzygnął skutków upadku umowy dla rozliczenia jej stron. Jest to zadanie sądu krajowego. TSUE zaakcentował obowiązek poinformowania konsumenta o możliwych skutkach upadku umowy – tak, aby konsument mógł podjąć świadomą decyzję, czy korzystniejsze dla niego jest utrzymanie umowy w mocy z nieuczciwym postanowieniem, czy też jej upadek z konsekwencjami w zakresie rozliczeń z bankiem. Czy upadek umowy kredytu jest korzystny dla konsumenta, będzie zależeć od okoliczności konkretnego przypadku i własnej oceny konsumenta na podstawie pouczenia otrzymanego od sądu, który ma orzec o upadku umowy.

Przywrócenie równości, nie zemsta

Rozliczenie stron w razie upadku umowy kredytu następuje wedle przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu. O ile roszczenie banku o zwrot udostępnionego kapitału wskutek upadku umowy kredytu (art. 405 w związku z art. 410 k.c.) nie powinno wywoływać żadnych wątpliwości, o tyle można spotkać się z poglądem, że bank nie ma prawa żądać od kredytobiorcy wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z kapitału na podstawie art. 405 k.c. Często używanym skrótem myślowym w dyskusjach o kosztach, które banki powinny ponieść w związku z upadkiem umowy kredytu, jest teza: „banki za to zapłacą, bo mają pieniądze”. Banki, owszem, mają pieniądze, ale są to pieniądze klientów. Wszak nie ma darmowych lunchów i, jak uczy ekonomiczna analiza prawa, należy identyfikować nie tylko beneficjentów określonego rozwiązania, ale i jego rzeczywistych płatników.
Celem przepisów chroniących konsumentów jest „przywrócenie” równości stron w stosunkach cywilnoprawnych. Celem tych regulacji nie jest jednak kreowanie nierówności „odwrotnej”, która wzbogaca konsumentów kosztem profesjonalistów z naruszeniem zasady słuszności. Eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego z umowy nie służy stworzeniu konsumentowi okazji do wzbogacenia się na niedozwolonym postanowieniu umownym, lecz doprowadzeniu do tego, aby umowa odpowiadała zasadzie słuszności kontraktowej respektującej interesy obu stron w zgodzie z dobrymi obyczajami. Sąd ma wykrywać oraz usuwać stan nierównowagi, korygując go tak, aby przywrócić stan prawidłowy. Sprawiedliwe orzeczenie sądowe musi przejść test odpowiadający pozytywnie na dwa pytania: (i) czy wyrok chroni konsumenta; (ii) czy wyrok odpowiada zasadzie słuszności kontraktowej (a więc czy nie faworyzuje żadnej ze stron – w tym konsumenta – w sposób, który byłby niesłuszny). Celem dyrektywy 93/13/EWG nie jest karanie przedsiębiorcy. Efekt sankcyjno-prewencyjny jest jedynie skutkiem ubocznym dyrektywy, osiąganym przede wszystkim przez aktywność organów administracyjnych państwa (np. UOKiK, KNF), które działają na podstawie przepisów prawa publicznego. Sąd krajowy, biorąc pod uwagę poboczny skutek dyrektywy, tj. skutek prewencyjny, powinien zbadać, czy nie został on już osiągnięty w konkretnym, rozpatrywanym przypadku.

Banki już ponoszą karę

Analiza rynku finansowego prowadzi do wniosku, że w stosunku do banków oferujących w przeszłości kredyty frankowe skutek prewencyjny już wystąpił. Banki ponoszą negatywne konsekwencje ryzyka upadku umów frankowych, np.:
■ przerzucenie całości ryzyka walutowego na bank w wyniku upadku umowy (pozostawia to otwartą pozycję walutową po stronie banku, niezależnie od rozstrzygnięcia sporu co do ewentualnej nieodpłatności kredytu);
■ uznanie portfeli kredytów frankowych za istotne ryzyko dla polskiego sektora bankowego i związane z tym potencjalne ograniczenie zysków i dywidend;
■ zawiązywanie dodatkowych, wysokich rezerw na portfele kredytów frankowych przez banki. Z prognoz analityków wynika, że w tym roku rezerwy mogą łącznie wynieść ok. 2 mld zł, co negatywnie wpłynie na zyskowność banków, a poprzez współczynniki adekwatności kapitałowej – na zmniejszenie akcji kredytowej, a tym samym zmniejszenie przyszłej przychodowości banków;
■ portfele kredytów frankowych stanowią istotne obciążenie dla akcjonariuszy w przypadku transakcji sprzedaży banków (dotychczasowe transakcje sprzedaży banków zaangażowanych w kredyty frankowe realizowane były zasadniczo w ten sposób, że działalność bankowa sprzedawana była z wyłączeniem działalności związanej z kredytami frankowymi) – co oznacza w praktyce, że dotychczasowi akcjonariusze banków nie są w stanie sprzedać części biznesu, która związana jest z kredytami frankowymi, co utrudnia nie tylko proces sprzedaży, ale w razie dojścia do skutku ma negatywny wpływ na cenę sprzedaży banku;
■ sankcje nakładane przez prezesa UOKiK (np. Getin Noble Bank 13,4 mln zł).

Pieniądz ma swoją cenę

W gospodarce pieniądz jest traktowany jako aktywo szczególnie cenne. Mówi się „cash is king”. W konsekwencji pieniądz – jak każdy inny towar (aktywo) – ma swoją cenę. W przypadku pożyczki cenę pieniądza wyznaczają co do zasady odsetki. W przypadku obligacji – może być to różnica między ceną emisyjną a wartością wykupu. W przypadku leasingu – różnica między sumą opłat leasingowych a ceną nabywanej rzeczy. W przypadku sprzedaży ratalnej – może być to np. wartość rabatu oferowanego przy zakupie z płatnością natychmiastową, którego nie otrzyma osoba kupująca dany towar na raty. Cena pieniądza rekompensuje stronie finansującej utratę alternatywnych korzyści, które mogłaby ona uzyskać, gdyby spożytkowała pieniądz w inny sposób (np. na udzielenie finansowania innemu podmiotowi). Mimo konieczności zapłaty wynagrodzenia za korzystanie z cudzego kapitału kredytobiorcy zaciągają kredyty, ponieważ są one dla nich korzystne (stanowią fundament gospodarki). Kredyt pozwala na realizację celów, których kredytobiorcy nie mogliby realizować, polegając jedynie na swoich dochodach z pracy lub kapitału. Kredytobiorcy zamieniają w ten sposób przyszłe dochody na teraźniejsze inwestycje lub konsumpcję. W przypadku upadku umowy kredytowej korzyścią kredytobiorcy jest nie tylko kwota kredytu (kapitału), która podlega zwróceniu jako nienależne świadczenie, ale również zaoszczędzony wydatek w postaci wynagrodzenia za korzystanie z cudzego kapitału, które konsument musiałby ponieść, gdyby otrzymał finansowanie na warunkach rynkowych. Gdyby bowiem konsument nie zaciągnął kredytu frankowego w danym banku, to zaciągnąłby inny kredyt (lub pożyczkę) w innej instytucji, aby sfinansować swój cel zakupowy. Uniknięcie konieczności poniesienia kosztów takiego wynagrodzenia stanowi korzyść konsumenta. Wobec upadku umowy kredytowej korzyść taka została odniesiona bez podstawy prawnej. Okoliczność, iż darmowe finansowanie stanowi korzyść dla finansowanego, już od dawna dostrzega się w prawie podatkowym.

Upadek umowy a niesłuszne wzbogacenie

Do powstania roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia niezbędne jest spełnienie następujących przesłanek: (i) wzbogacenie w majątku jednej osoby, uzyskane kosztem majątku innej osoby – rozumiane jako nabycie korzyści lub uniknięcie straty; (ii) związek między zubożeniem a wzbogaceniem – rozumiany jako wspólna przyczyna, to samo źródło; (iii) wystąpienie wzbogacenia bez podstawy prawnej. Korzyść, która podlega zwrotowi na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, może powstać m.in. w wyniku korzystania z cudzej rzeczy lub dobra oraz zaoszczędzenia wydatku. W związku z upadkiem umowy kredytu wszystkie te przesłanki zaszły, bo:
■ konsument uniknął zapłaty wynagrodzenia za korzystanie z kapitału na warunkach rynkowych (wzbogacenie), a bank utracił korzyść odpowiadającą kwocie tego wynagrodzenia (zubożenie);
■ źródłem zubożenia banku oraz wzbogacenia konsumenta było nieodpłatne korzystanie z kapitału banku przez kredytobiorcę;
■ nieodpłatne korzystanie przez konsumenta z kapitału nie miało podstawy prawnej.
Spełnienie przesłanek wynikających z art. 405 k.c. świadczy o prawie banku do dochodzenia wynagrodzenia za korzystanie z kapitału na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Brak jest przepisu prawa, który by takie roszczenie wyłączał. Wśród sytuacji objętych pojęciem wzbogacenia w doktrynie wyróżnia się m.in. korzystanie z cudzej rzeczy lub dobra, a także zaoszczędzenie wydatku. Korzystanie z cudzego kapitału jest korzystaniem z cudzego dobra w rozumieniu prawa cywilnego. Nie da się obronić tezy, iż polskie prawo cywilne nie chroni dobra, jakim jest pieniądz, a więc, że korzystanie z cudzego pieniądza jako dobra prawnie chronionego jest wyłączone spod ochrony instytucji bezpodstawnego (niesłusznego) wzbogacenia.
W doktrynie trafnie zwraca się uwagę na szerokie rozumienie pojęcia wzbogacenia, zaliczając do niesłusznego wzbogacenia nawet np. jazdę na gapę, nieodpłatne podziwianie cudzych obrazów bądź kolekcji znaczków pocztowych, czy też korzystanie z nieruchomości przez „dzikich lokatorów”. Przyjmuje się, że wzbogaceniem są przypadki, w których dochodzi do zaspokojenia nawet duchowych potrzeb wzbogaconego poprzez najem, leasing, licencję dobra. Wzbogaceniem będzie tu zaoszczędzenie sobie wydatku związanego z zawarciem i realizacją takiej umowy. Niezrozumiałe byłoby zatem wyłączenie spod instytucji bezpodstawnego wzbogacenia korzystania z cudzego pieniądza, czyli kapitału udostępnionego przez bank.

Naruszenie konstytucji

Przyjęcie odmiennego poglądu byłoby rażąco sprzeczne z aksjologią polskiego prawa cywilnego, które nie dopuszcza niesłusznego wzbogacenia żadnej osoby kosztem innej bez względu na to, czy mamy do czynienia z przedsiębiorcą, czy konsumentem, a także z celem dyrektywy 93/13/EWG. Byłoby to po prostu rozwiązanie rażąco niesłuszne. Naruszałoby to także konstytucyjną zasadę równego traktowania osób prawa prywatnego (art. 32 konstytucji) oraz zasadę ochrony własności i praw majątkowych (art. 64 ust. 2 konstytucji) poprzez wyłączenie – mimo braku podstawy prawnej – banku jako przedsiębiorcy z możliwości korzystania z instytucji bezpodstawnego wzbogacenia. Inną złożoną kwestią jest sposób kalkulacji wysokości roszczenia banku za korzystanie z kapitału, które musi uwzględniać założenia słusznościowe instytucji bezpodstawnego (niesłusznego wzbogacenia) oraz cele i funkcje dyrektywy 93/13/EWG. Być może nie zawsze można będzie wypracować jedną formułę (w myśl zasady „one size does not fit all”).
Eliminacja z umowy klauzuli nieuczciwej nie jest sposobem na uwolnienie się konsumenta od wykonania zobowiązania lub zwolnienia go z obowiązku rozliczenia wzajemnych świadczeń stron w razie upadku umowy konsumenckiej, ale ma na celu uwolnienie konsumenta od obowiązku wykonania zobowiązania w części, w jakiej jest ono nieuczciwe.