Outsourcing się kończy. Firmy biją na alarm

Urzędy nie czekają na zmianę przepisów imigracyjnych i już teraz walczą z outsourcingiem. Celem powinien być tylko ten nielegalny, a obrywają wszyscy, którzy w tym modelu biznesowym angażują cudzoziemców do pracy.

Firmy działające w formule outsourcingu biją na alarm. Twierdzą, że urzędy wojewódzkie i powiatowe urzędy pracy w ostatnim czasie zaczęły odmawiać legalizacji pracy cudzoziemców, gdy podmiotem, który występuje o zezwolenie na pracę lub rejestrację oświadczenia o powierzeniu pracy obcokrajowcowi, jest firma działająca w formule outsourcingu.

– Problem dotyczy zasadniczej części branży zatrudnienia zewnętrznego, która w dużej mierze jest oparta na pracy cudzoziemców. Generuje ona wielomiliardowe obroty netto w skali roku. To są setki tysięcy miejsc pracy. A ostatnie działania urzędów prowadzą do tego, że podważa się cały model biznesowy outsourcingu – mówi dr Maciej Chakowski, partner zarządzający Kancelarii C&C Chakowski & Ciszek.

Jak dodaje, utrudnia to prowadzenie biznesu. – To nierówne traktowanie przedsiębiorców – stwierdza.

Zdaniem ekspertów na celownik należy brać tylko te firmy, które parają się – nielegalnym z założenia – outsourcingiem pracowników. Chodzi o te podmioty, które kierują pracowników do pracy na rzecz i pod kierownictwem podmiotu trzeciego. Taki model działania jest bowiem zastrzeżony w polskim prawie tylko dla firm działających jako agencje pracy tymczasowej (APT). A od nich wymaga się m.in. wpisu w odpowiednim rejestrze.

Zaostrzenie kursu

– Nastąpiła nagła i niekorzystna zmiana praktyki urzędów wojewódzkich. Twierdzą one, że podmiot, który nie jest agencją pracy tymczasowej, a chce zatrudnić cudzoziemca w celu realizacji usług w formule out sourcingu, nie może uzyskać zezwolenia na pracę – wskazuje dr Chakowski.

Problem, jak dodaje, dotyczy m.in. urzędów: łódzkiego, warmińsko-mazurskiego, lubuskiego i mazowieckiego.

Na celowniku są też przypadki, gdy firma outsourcingowa posługuje się kodem PKD 78.30.Z. – Pozostała działalność związana z udostępnianiem pracowników. Urzędy wojewódzkie i powiatowe urzędy pracy (które rejestrują oświadczenia o zamiarze powierzenia pracy cudzoziemcom i do których trafiają powiadomienia o podjęciu pracy na podstawie spec ustawy ukraińskiej) uznają, że przedsiębiorca posługujący się tym kodem nie może zatrudnić cudzoziemca, bo personel udostępnia się tylko jako APT. Dochodzi do tego, że urzędnicy sugerują uzyskanie statusu APT bądź wykreślenie problematycznego kodu PKD.

– Tymczasem wiele podmiotów posługuje się tym PKD błędnie, czasami dlatego, że do tego namawiają ubezpieczyciele – zauważa dr Chakowski.

Podkreśla, że urzędy nie powinny dokonywać takiej prewencyjnej oceny legalności zatrudnienia cudzoziemca. – Taka weryfikacja powinna być dokonana dopiero na etapie kontroli zatrudnienia. Na takim stanowisku stoją też sądy – wskazuje.

Urzędowe interpretacje

Skąd takie podejście urzędników? To efekt stanowiska resortu rodziny i Urzędu ds. Cudzoziemców.

– Otrzymaliśmy najnowsze wytyczne dotyczące outsourcingu. Do tej pory urząd nie wydał decyzji odmownej, gdy wnioskujący podmiot nie jest APT, a zamierza zatrudnić cudzoziemca celem wykonywania usług outsourcingu – informuje Marzena Chodakowska, rzecznik prasowy wojewody świętokrzyskiego.

Katarzyna Okos, rzecznik prasowy wojewody opolskiego, wskazuje, że Opolski Urząd Wojewódzki otrzymał pismo z Urzędu ds. Cudzoziemców nakazujące stosowanie przepisów z uwzględnieniem wykładni resortu rodziny w zakresie pojęcia outsourcingu. Powołuje się też na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt III OSK 5047/21), z którego wynika, że ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, na podstawie której wydawane są zezwolenia, nie zna instytucji outsourcingu.

– Jedyną formą powierzenia pracy cudzoziemcom, w której występuje trójstronny stosunek zatrudnienia, w świetle przepisów tej ustawy jest zatrudnienie na zasadach określonych w ustawie o zatrudnianiu pracowników tymczasowych – wskazuje Tomasz Wiśniewski, rzecznik prasowy wojewody kujawsko-pomorskiego.

Agnieszka Strzępka, rzecznik prasowy wojewody lubelskiego, dodaje, że nie ma możliwości zastosowania outsourcingu, który polega na przekazaniu do realizacji danych czynności innemu podmiotowi bez faktycznej kontroli nad pracownikami.

Na prośbę DGP resort przekazał nam swoje stanowisko (patrz: ramka). Wynika z niego, że gdy przedmiotem usługi jest udostępnienie pracowników innym podmiotom, zezwolenie może być udzielone tylko APT.

– Kluczowe jest tu słowo „udostępnienie” pracowników. W typowym outsourcingu nie chodzi bowiem o udostępnienie personelu, ale o wyodrębnienie i przejęcie procesu, np. produkcyjnego. To, że do jego realizacji potrzebni są pracownicy, jest kwestią wtórną – wskazuje dr Chakowski.

Kluczowe rozróżnienie

Zdaniem ekspertów niektóre urzędy nadinterpretowują wytyczne i orzecznictwo, bo nie dostrzegają, że nie każdy outsourcing polega na kierowaniu pracowników do pracy na rzecz innego podmiotu i pod jego kierownictwem. Pod pojęciem outsourcingu kryje się bowiem zarówno outsourcing pracowniczy (pozorny), jak i – dotychczas uznawany za legalny – procesowy, np. produkcji i usług. Ten pierwszy jest po prostu ucieczką od pracy tymczasowej – jest to udostępnianie pracowników przez podmiot niebędący APT. Z byciem agencją wiąże się bowiem wiele ograniczeń.

Typowy outsourcing, nazywany też procesowym, to wyekspediowanie pewnych procesów poza firmę, wyodrębnianie ich do realizacji przez podmioty zewnętrzne. W tym modelu firma out sourcingowa nie udostępnia nikomu pracowników, ale zatrudnia ich sama, na swoją rzecz i pod swoim kierownictwem, realizując proces na podstawie umowy z kontrahentem.

– Niektóre urzędy podchodzą chyba zbyt rygorystycznie do otrzymanych zaleceń i z góry kwestionują out sourcing usług – mówi Michał Wysłocki, ekspert BCC, właściciel Wysłocki Immigration Law Services.

Uważa, że cel wytycznych ministerstwa był taki – i niektóre urzędy tak też je zrozumiały – że należy zwiększyć wrażliwość urzędników na przypadki obchodzenia prawa i tym samym skłonić ich do bardziej wnikliwej weryfikacji dokumentacji i eliminacji takich przypadków.

Dodaje, że jeżeli dana firma udowodni wojewodzie, że faktycznie świadczy usługi, nie ma podstaw do podważania jej działalności. – Nie można wówczas twierdzić, że usługa nie jest świadczona, a jedynie jest udostępniany jest personel – przekonuje Michał Wysłocki.

– Urzędnicy powinni być edukowani, że outsourcing procesowy to normalna część gospodarki, a ścigać tylko pracowniczy. Ministerstwo powinno wypracować jednolite i wyważone stanowisko, które trafiłoby do urzędów – uważa Maciej Chakowski.

Eksperci podkreślają, że w sądach zapadło już kilkanaście wyroków na korzyść outsourcingu procesowego.

Nowa ustawa

Nielegalny outsourcing pracowniczy miała wyeliminować nowa ustawa o zatrudnianiu cudzoziemców. Jej projekt, przygotowywany przez resort rodziny, obecnie czeka na akceptację rządu. Jednak w obliczu ostatnich urzędniczych interpretacji eksperci mają obawy, czy nowe przepisy, zamiast walczyć z patologią rynku, nie uderzą w legalnie działające podmioty.

W ostatniej marcowej wersji tego projektu została zmieniona jedna z przesłanek odmowy wydania zezwolenia na pracę. Z nowego brzmienia wynika, że praca nie może być wykonywana na rzecz osoby trzeciej. Wcześniej przepis mówił o zakazie wykonywania pracy nie tylko na rzecz, lecz także pod kierownictwem osoby trzeciej.

– Istnieje ryzyko, że na mocy tego przepisu nie będzie możliwości stosowania outsourcingu procesów. Wszystko zależy bowiem od tego, jak interpretowany będzie zwrot „na rzecz”. – wskazuje dr Izabela Florczak, szefowa działu Employment Immigration w Kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, adiunkt na Uniwersytecie Łódzkim.

Zwraca uwagę, że wyrok NSA (sygn. akt III OSK 5047/21), na który powołują się urzędy wojewódzkie, nie dotyczy klasycznego outsourcingu procesowego, a mimo to jest stosowany do postępowań już teraz – przed zmianą przepisów. – Należy się zatem spodziewać, że po ich zmianie interpretacja, zgodnie z którą istnieje zakaz zatrudniania cudzoziemców do wykonywania usług out sourcingu się nasili, przy jednoczesnym zarezerwowaniu dla takich sytuacji wyłącznie konstrukcji pracy tymczasowej – ostrzega. ©℗