Nie da się przymierzyć i zwrócić serialu, Streaming przed TSUE

Dlaczego rozróżnienie to, które z perspektywy abonenta-konsumenta może wydawać się nieistotnym niuansem prawnym, ma duże znaczenie praktyczne zarówno dla abonenta, jak i dla dostawcy takiego streamingu treści wideo? Zależy od niego, czy abonent serwisu streamingowego dostarczającego dostęp do kanałów TV oraz treści VOD, zawierający umowę subskrypcji na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa, ma prawo do 14-dniowego testowania, czyli oglądania treści i odstąpienia w ciągu 14 dni bez podawania powodu, czy traci to prawo z chwilą rozpoczęcia korzystania z serwisu.

Za jakim kierunkiem opowie się TSUE? Czy odpowiedź, która pozornie może wydawać się prokonsumencka, na pewno byłaby zgodna z celem unijnych przepisów i korzystna dla konsumentów? Jaki wpływ na rynek subskrypcyjnego streamingu kanałów TV oraz treści VOD może mieć odpowiedź TSUE?

Próbując odpowiedzieć na te pytania, trudno nie zauważyć argumentów przemawiających za tym, że dotychczasowa praktyka rynkowa – traktowania takiego streamingu jako dostarczania treści cyfrowych, zgodnie z którym abonent traci prawo do rezygnacji z subskrypcji bez podania powodu po rozpoczęciu korzystania z serwisu – jest zgodna z przepisami unijnego prawa konsumenckiego i ich celem, jakim jest ochrona praw konsumenta. Uznanie takiego streamingu za „usługę cyfrową”, a w konsekwencji tego, że abonent ma prawo rezygnacji z subskrypcji już po rozpoczęciu oglądania treści, w ostatecznym rozrachunku mogłoby odbić się niekorzystnie nie tylko na dostawcach serwisów streamingowych, lecz także na samych konsumentach.

Definicje prawne a rzeczywistość techniczna

Co zatem mówią unijne przepisy, które mają swoje odzwierciedlenie także w polskiej ustawie z 30 maja 2024 r. o prawach konsumenta? Pierwszy z nich, art. 16 lit. m) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów (dyrektywy konsumenckiej) mówi, że konsumentowi nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy zawieranej na odległość w przypadku umów na dostarczanie treści cyfrowych niedostarczanych na nośniku materialnym, jeżeli rozpoczęto spełnianie świadczenia przed upływem okresu do odstąpienia i zgodnie z umową na konsumencie spoczywa obowiązek zapłaty (dotyczy to też umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa). Drugi definiuje treści cyfrowe jako dane wytwarzane i dostarczane w postaci cyfrowej (art. 2 pkt 11 dyrektywy konsumenckiej odsyłający do definicji zawartej w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/770 z 20 maja 2019 r. w sprawie niektórych aspektów umów o dostarczanie treści cyfrowych i usług cyfrowych, tzw. dyrektywie cyfrowej). Jest to bardzo szeroka definicja, a jej istotą jest niematerialny charakter świadczenia dostarczanego konsumentowi (dane zapisane w sposób binarny). Tymczasem usługa cyfrowa to usługa pozwalająca konsumentowi na wytwarzanie, przetwarzanie i przechowywanie danych lub dostęp do nich (danych) w postaci cyfrowej lub na wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi, lub inne formy interakcji przy pomocy takich danych (art. 2 pkt 16 dyrektywy konsumenckiej odsyłający do definicji zawartej w dyrektywie cyfrowej).

Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że skoro serwisy streamingowe zapewniają dostęp do danych w postaci cyfrowej w sposób ciągły, wpisują się w definicję usługi cyfrowej. Taka interpretacja ignoruje jednak systemową spójność prawa UE, a w szczególności relację między dyrektywą cyfrową a dyrektywą konsumencką, specyfikę świadczenia, jakim jest streaming kanałów TV i treści VOD, jak też cel prawa konsumenta do testowania produktów i usług.

Co można wyczytać z samych dyrektyw UE?

Motyw 30 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 27 listopada 2019 r. zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta (dyrektywy Omnibus) podpowiada, że sam fakt, że umowa subskrypcji serwisu VOD dotyczy ciągłego dostarczania treści wideo, nie jest czynnikiem decydującym dla jej kwalifikacji jako dostarczania treści cyfrowych czy usługi cyfrowej.

Czynnikiem kluczowym jest zaangażowanie dostawcy. Ciągłe zaangażowanie dostawcy i technologiczna interakcja między użytkownikiem a dostawcą usług to cechy typowe dla usług cyfrowych, takich jak hosting plików, gry wideo w chmurze, usługi chmurowe, przechowywanie danych w chmurze, poczta internetowa oraz media społecznościowe. Chociaż streaming wideo na żądanie także wiąże się z pewnym poziomem interakcji między dostawcą a użytkownikiem, ogranicza się ona po stronie dostawcy do umożliwienia dostępu do katalogu treści, a po stronie użytkownika do wyboru treści z dostępnego katalogu. Dla porównania, dostawca mediów społecznościowych ma niemal stałą interakcję z użytkownikami końcowymi.

Z kolei motyw 19 dyrektywy konsumenckiej zestawia umowy na dostarczanie treści cyfrowych z umowami na dostarczanie wody, gazu lub energii elektrycznej (w przypadku gdy nie są one wystawione na sprzedaż w ograniczonej objętości lub w ustalonej ilości) lub na dostarczanie centralnego ogrzewania. Wskazuje, że nie powinno to być klasyfikowane ani jako umowy sprzedaży, ani jako umowy o świadczenie usług.

Odnotować też trzeba to, że dyrektywa cyfrowa, wprowadzająca definicje treści cyfrowych i usługi cyfrowej, oraz dyrektywa Omnibus zostały przyjęte w 2019 r., kiedy subskrypcyjny streaming kanałów TV oraz treści wideo był już powszechnie oferowanym sposobem dostępu do filmów i innych treści wideo. Nie zawierają one wskazania, że taki streaming należy uznać za „usługi cyfrowe”. Może to sugerować, że ustawodawca unijny, mając pełną świadomość istnienia rynku VOD, celowo nie wskazał tego sposobu dostarczania treści jako przykładu usługi cyfrowej i pozostawił wyjątek od konsumenckiego prawa testowania dla „treści cyfrowych” w niezmienionym kształcie.

Prawo do przetestowania a skonsumowanie treści cyfrowej

Dla sklasyfikowania streamingu VOD na potrzeby ustalenia prawa konsumenta do testowania dostępu do tych treści trzeba wziąć pod uwagę także cel, któremu ma służyć prawo do testowania produktu i specyfikę produktu, jakim jest treść cyfrowa. W tradycyjnym modelu sprzedaży na odległość produktów fizycznych 14-dniowy termin na odstąpienie służy temu, aby konsument, który w chwili podejmowania decyzji o zakupie nie miał okazji obejrzeć towaru fizycznie, mógł sprawdzić jego cechy, np. przymierzyć buty. Jeśli produkt nie spełnia oczekiwań, to konsument go zwraca, w założeniu w stanie niezużytym. Natomiast w przypadku treści cyfrowych, np. filmów czy muzyki, granica między przetestowaniem a skonsumowaniem jest zatarta, a w zasadzie nie istnieje. Obejrzenie filmu czy przesłuchanie muzyki to nie testowanie ich cech fizycznych, ale zaspokojenie potrzeby obejrzenia czy posłuchania. Gdyby założyć, że dostęp do takich treści to usługa cyfrowa, konsument mógłby obejrzeć film lub serial w całości, a następnie odstąpić od umowy, twierdząc, że jedynie testował usługę. Tymczasem raz zobaczonej cyfrowej treści wideo nie da się „odzobaczyć” i nie można jej zwrócić jak butów. W krótkim czasie dostępu do serwisu streamingowego konsument może całkowicie wyczerpać subiektywną dla niego wartość subskrypcji. Może on być zainteresowany jednym miniserialem, który da się obejrzeć w ciągu jednego popołudnia. Jeśli prawo pozwalałoby mu odstąpić od umowy po 1 dniu oglądania i zapłacić proporcjonalnie (1/30 abonamentu, np. 1 zł), doszłoby do rażącej dysproporcji świadczeń. Konsument uzyskałby istotną wartość, np. dostęp do interesującego go hitowego serialu, za ułamek ceny, podczas gdy dostawca serwisu poniósł pełne koszty dostarczenia tej treści. Artykuł 16 lit. m) dyrektywy konsumenckiej jest bezpiecznikiem systemowym, który zapobiega takiej asymetrii. Filmy, seriale i transmisje sportowe to klasyczne dobra doświadczalne. Ich jakość i użyteczność dla konsumenta mogą zostać ocenione dopiero w trakcie lub po konsumpcji, a ryzyko subiektywnego niezadowolenia z dobra doświadczalnego (np. „serial był jednak nudny”) nie powinno być przerzucane na dostawcę poprzez mechanizm darmowego lub prawie darmowego zwrotu.

Podobne stanowisko zajęła Komisja Europejska w wytycznych dotyczących wykładni i stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE w sprawie praw konsumentów (2021/C 525/01) z 2021 r., wskazując, że cel wyrażony w art. 16 m) tej dyrektywy jest podobny do celu określonego w jej art. 16 i), według którego możliwość odstąpienia od umowy w ramach testowania jest wyłączona w odniesieniu do zapieczętowanych nośników trwałych (płyty CD, DVD itp.), jeżeli ich opakowanie zostało zdjęte przez konsumenta. Oznacza to, „(…) że w tych dwóch przypadkach konsumentowi nie przysługuje prawo «sprawdzenia» treści cyfrowych podczas trwania okresu na odstąpienie od umowy, inaczej niż ma to miejsce w sytuacji odstąpienia od świadczenia usług (…)”. W przypadku, gdy świadczenie rozpoczyna się od pobierania lub transmisji strumieniowej pliku wideo lub audio, „(…) jeżeli przedsiębiorca udostępnia odnośnik pozwalający na rozpoczęcie transmisji strumieniowej lub pobierania, konsument traci prawo do odstąpienia od umowy po aktywowaniu tego odnośnika”. Takie podejście pozwala na zachowanie fundamentalnej zasady neutralności technologicznej prawa UE i zapobiega nieuzasadnionemu różnicowaniu sytuacji prawnej podmiotów oferujących tożsame dobra intelektualne w różnych modelach dystrybucji.

Prawa konsumentów pozostają chronione

Istotne jest, że brak prawa konsumenta do testowania streamingu treści wideo na żądanie nie jest równoznaczny z pozbawieniem konsumenta ochrony. Przede wszystkim pytanie skierowane do TSUE dotyczy prawa konsumenta do rezygnacji z umowy subskrypcji tylko w związku z testowaniem produktów, czyli prawa odstąpienia od umowy bez podania powodu w okresie 14 dni. Niezależnie od tego konsument jest nadal chroniony przepisami dotyczącymi zgodności z umową dostarczanych produktów lub usług.

Po pierwsze jeżeli np. jakość lub funkcjonalność są inne niż określone w umowie, występują problemy techniczne, itp., to konsument zachowuje prawo do żądania ich naprawienia, obniżenia ceny lub rezygnacji z umowy. Po drugie, konsument traci prawo odstąpienia od umowy w ramach testowania, tylko jeśli z wyprzedzeniem i wyraźnie został poinformowany, i przyjął do wiadomości, że przez rozpoczęcie korzystania z treści przed upływem 14-dniowego okresu na odstąpienie straci on to prawo, jak też zgodził się na rozpoczęcie świadczenia jeszcze przed upływem tego okresu.

Element dominujący w usłudze straamingu

Chociaż orzecznictwo unijne nie przesądziło dotychczas wprost, jak należy kwalifikować streaming treści wideo na żądanie w rozumieniu przepisów dotyczących odstąpienia od umowy w ramach testowania świadczenia, pomocnym narzędziem interpretacyjnym jest test elementu dominującego stosowany w przypadku umów o charakterze mieszanym. Koncepcja ta wywodzi się m.in. z orzecznictwa TSUE dotyczącego VAT (np. sprawy Card Protection Plan [CPP], C-349/96 oraz Levob Verzekeringen, C-41/04). Według tej koncepcji, jeżeli transakcja składa się z wielu elementów, takich jak np. dostarczanie jednocześnie treści i usług cyfrowych, to należy ustalić, co jest świadczeniem głównym, a co pomocniczym. Świadczenie należy uważać za pomocnicze, jeżeli nie stanowi ono dla odbiorcy celu samego w sobie, lecz środek do lepszego skorzystania ze świadczenia głównego.

W sprawie Levob, dotyczącej dostawy oprogramowania na nośniku wraz z usługą jego dostosowania do potrzeb klienta, TSUE uznał, że dostosowanie (usługa) było tak istotne i dominujące, że przeważyło nad dostawą standardowego oprogramowania (treść). Zdecydował tu fakt, że bez usługi dostosowania oprogramowanie było dla odbiorcy bezużyteczne. Przenosząc to na grunt streamingu VOD, relacja jest odwrotna. Platforma technologiczna (interfejs, serwery, aplikacja) jest jedynie środkiem technicznym do dostarczenia treści (filmu). Dla przeciętnego konsumenta celem nie jest transmisja danych sama w sobie ani sam dostęp do platformy, lecz odbiór treści wideo w celu jej obejrzenia. Technologia streamingu jest więc elementem pomocniczym wobec samej treści. Konsument subskrybuje dostęp do serwisu VOD (zarówno w formule subskrypcyjnego, jak i translacyjnego VOD – z płatnością za poszczególne treści) dla katalogu filmów, seriali, programów rozrywkowych. Całe świadczenie, czyli dostarczanie jednocześnie i treści wideo, i dostępu do umożliwiającej ich oglądanie platformy, powinno dzielić los prawny elementu dominującego – dostarczania treści cyfrowej.

Analogia streamingu z portalem randkowym?

Czy w kwalifikacji streamingu wideo na żądanie jako treści cyfrowej albo usługi cyfrowej może pomóc sprawa dotycząca serwisu randkowego? W sprawie PE Digital (C-641/19) TSUE zakwalifikował serwis randkowy jako usługę cyfrową, a nie dostarczanie treści cyfrowych. W konsekwencji użytkownikowi przysługiwało prawo odstąpienia w ramach testowania, a kwota, którą konsument miał zapłacić za świadczenia spełnione do momentu odstąpienia, miała zostać obliczona, co do zasady, proporcjonalnie do czasu trwania umowy. Porównując świadczenia serwisu randkowego z dostarczaniem treści VOD, nie można nie zauważyć, że charaktery świadczeń są zupełnie inne prawnie. Serwis randkowy dostarczał wprawdzie pewne elementy treściowe, np. raport osobowości w pliku PDF, ale elementem dominującym była usługa dopasowania (matchmaking) i możliwość interakcji z innymi użytkownikami dzięki algorytmom serwisu. Jest to usługa starannego działania, rozciągnięta w czasie, w przypadku której wartość usługi, przynajmniej w jej założeniu, narasta wraz z czasem korzystania. Natomiast w serwisie VOD elementem dominującym jest rezultat w postaci dostarczenia gotowej treści wideo. Sam serwis (interfejs, wyszukiwarka) jest technologicznym „opakowaniem” umożliwiającym dostarczenie treści, a więc elementem pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. Konsument płaci za możliwość oglądania treści wideo dostarczanych przy pomocy serwisu.

Wnioskując a contrario z wyroku PE Digital, tam, gdzie dominującym elementem jest transfer cyfrowych treści VOD, w zakresie odstąpienia zastosowanie powinien mieć reżim właściwy dla treści cyfrowych, a nie ten właściwy dla usług cyfrowych, czyli zastosowanie powinien mieć art. 16 lit. m) dyrektywy konsumenckiej. Dodatkowo orzeczenie w sprawie serwisu randkowego zarysowuje granice między usługami wymagającymi aktywnego działania i interakcji użytkowników (usługi społecznościowe, randkowe) a usługami biernego odbioru treści (streaming, e-booki w chmurze). Te drugie, ze względu na ryzyko natychmiastowego wyczerpania wartości, powinny korzystać z ochrony przewidzianej dla treści cyfrowych.

Ryzyko nadużyć i wpływ prawa testowania streamingu VOD na rynek

Rynek cyfrowy jest szczególnie podatny na formy nadużyć, które w tradycyjnym handlu są ograniczone fizycznością towaru. Jak zostało wspomniane wyżej, biorąc pod uwagę charakter treści VOD, ich abonenci często uzyskują istotną korzyść przez natychmiastowy dostęp do nowych, głośnych seriali i filmów, a także wydarzeń sportowych i możliwość ich obejrzenia – skonsumowania. Kwalifikacja streamingu jako usługi cyfrowej mogłaby otworzyć drogę do możliwości oglądania wartościowych treści bez ponoszenia obowiązku płatności lub z minimalną płatnością, która nie odzwierciedla wartości obejrzanego materiału, czyli tzw. digital wardrobing – odpowiednik kupowania ubrania, noszenia go na imprezie i zwracania. W kontekście streamingu treści VOD mogłoby to polegać na rejestracji w serwisie, intensywnym oglądaniu treści przez krótki okres, odstąpieniu i zapłacie symbolicznej kwoty za okres do dnia odstąpienia, przy skonsumowaniu materiałów o wielokrotnie wyższej wartości.

Tymczasem dostawcy serwisów VOD, aby finansować pozyskiwanie treści, w tym przez długoterminowe umowy licencyjne np. hitów filmowych czy popularnych wydarzeń sportowych, w znacznym stopniu polegają na przewidywalnych przychodach opartych na stabilnych wpływach z długoterminowych subskrypcji. Jeśli konsumenci mieliby mieć możliwość stosowania praktyki pozyskiwania krótkich kilkudniowych dostępów do pełnych katalogów treści VOD, korzystając z prawa odstąpienia, może to podważyć ekonomię inwestycji dostawców serwisów w treści wideo. Efektem powyższego mogłoby być wymuszenie na dostawcach podniesienia cen dla wszystkich użytkowników, wprowadzania bardziej rygorystycznych zasad dostępu do treści, aby zarządzać ryzykiem, lub nawet rezygnacji z modeli subskrypcyjnych na rzecz droższych modeli transakcyjnych (zapłaty za pojedyncze treści). To z kolei mogłoby być niekorzystne dla ogółu konsumentów.

Kwalifikacja prawna subskrypcyjnych serwisów VoD

W kontekście przedstawionych wyżej argumentów wydaje się, że subskrypcyjny streaming kanałów TV i treści VOD powinien być kwalifikowany jako dostarczanie treści cyfrowych w rozumieniu art. 16 lit. m) dyrektywy konsumenckiej. Element treściowy w tym świadczeniu (dostarczanie treści wideo i możliwość jej obejrzenia) dominuje nad usługowym – technicznym aspektem transmisji, który powinien być wtórny. Skoro ta sama treść może być konsumowana online (streaming) lub offline (pobranie, płyta CD), nieracjonalne byłoby stosowanie dla konsumpcji treści wideo dwóch odrębnych reżimów prawnych dla konsumenckiego prawa testowania. Ponadto uznanie streamingu za usługę w rozumieniu prawa odstąpienia z zasadą opłaty proporcjonalnej do czasu oglądania umożliwiłoby konsumentom oglądanie wartościowych treści (np. premier filmowych) za ułamek ceny. Wydaje się jednak, że stałoby to w sprzeczności z ekonomiczną logiką dóbr doświadczalnych, jak też prowadziłoby do usankcjonowania możliwych nadużyć (digital wardrobing).

Jednocześnie konsument nie jest pozbawiony ochrony i nadal pozostaje chroniony przed nienależytą realizacją dostarczania treści wideo na podstawie przepisów o zgodności dostarczania treści i usług cyfrowych z umową. Takie podejście zachowuje równowagę pomiędzy prawami konsumenta do otrzymania oferowanego świadczenia o należytej jakości, a ochroną treści cyfrowych przed ich konsumpcją bez należytej zapłaty za ich wartość. ©℗