Z jednej strony konieczność zbierania wrażliwych danych, z drugiej surowe przepisy o ich ochronie – samorządy lekarskie znalazły się w swoistym klinczu z powodu nowych przepisów ustawy antycovidowej.
Ustawa z 28 października 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. poz. 2113) nałożyła na izby obowiązek przekazywania wojewodom oraz ministrowi zdrowia listy lekarzy, którzy mogą zostać skierowani do walki z pandemią. Ma ona zawierać imię, nazwisko, adres i numer prawa wykonywania zawodu. Niemniej ze względu na treść art. 47 ust. 3 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2020 r. poz. 1845) istnieje szereg okoliczności wyłączających z możliwości oddelegowania w takim trybie – m.in. ciąża, choroby przewlekłe czy sytuacja rodzinna. W ten sposób powstała luka prawna. – Z jednej strony określono zamknięty katalog danych, jakie samorządy mogą przekazać właściwemu organowi. Z drugiej – organ wydając decyzję o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii, powinien uwzględnić więcej danych dotyczących jej adresata – wskazuje Szymon Goździk, specjalista ds. ochrony danych w Kancelarii Prawnej Lebek i Wspólnicy.
Jednak te dane, czyli m.in. informacje o chorobach przewlekłych, stanowią szczególną kategorię. Oznacza to, że zgodnie z RODO ich przetwarzanie może odbywać się w wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach. Pojawia się wobec tego wątpliwość, czy samorządy mogą pozyskiwać informacje dotyczące np. stanu zdrowia swoich członków i przekazywać je wojewodzie.

Wyjątek od zakazu, ale nie dowolność

– Prawo do prywatności nie jest prawem absolutnym, dlatego czasem musi ustąpić innym wartościom – podkreśla dr Gabriela Bar, partner zarządzający Szostek_Bar i Partnerzy – Kancelaria Prawna. Wskazuje przy tym, że RODO przewiduje katalog sytuacji, w których przetwarzanie mogłoby być uzasadnione. – W tym konkretnym przypadku należałoby się pochylić nad art. 9 ust. 2 lit. i, zgodnie z którym szczególne dane osobowe mogą być przetwarzane, gdy jest to niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi. Niewątpliwie takim „transgranicznym zagrożeniem zdrowotnym” jest właśnie pandemia – ocenia.
Niemniej eksperci zgodnie zwracają uwagę na istotny „haczyk”: wyjątkowe przetwarzanie wrażliwych danych musi się odbywać na podstawie przepisu prawa. Co więcej, musi on przewidywać konkretne środki ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą. – Takim środkiem, który mógłby czynić zadość wymogom wynikającym z RODO, jest np. zamknięty katalog przekazywanych danych – wskazuje Szymon Goździk
A tego, z powodu rozbieżności w treści regulacji dwóch ustaw, zdaniem ekspertów nie ma. – Pomimo faktu, że art. 47 ust. 3 ustawy o zapobieganiu chorób zakaźnych nakazuje wyłączyć z możliwości administracyjnego skierowania do walki z epidemią szereg kategorii osób, to nie daje samorządom uprawnień do przetwarzania danych szczególnej kategorii – podkreśla mec. Bar. Dlatego jej zdaniem powołanie się na wspomniany przepis może być ryzykowne, ponieważ nie jest on wyraźną podstawą w prawie krajowym ani nie przewiduje odpowiednich środków ochrony.
Szymon Goździk uważa, że przekazanie przez izby danych dotyczących choćby stanu zdrowia lekarzy, doprowadzi do naruszenia zarówno przepisu art. 15 pkt 5 z ustawy z 28 października, jak i RODO.

Jak wyjść z impasu?

Eksperci przyznają, że jest to trudne zagadnienie. Propozycji rozwiązań jest kilka. Najprościej byłoby ujednolicić treść obu przepisów tak, by zawierały tożsame dane. Mecenas Bar proponuje przesunięcie przekazania informacji na samych lekarzy. – Być może rozwiązaniem mogłoby być poinformowanie samorządów zawodowych przez zainteresowane osoby o stanie wykluczającym skierowanie do takiej pracy wraz z wyrażeniem swojej wyraźnej zgody na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a RODO – wskazuje. Zaś Szymon Goździk sugeruje, by samorządy przekazywały tylko te dane, co do których nie ma wątpliwości, natomiast organ wydający decyzję we własnym zakresie weryfikowałby okoliczności wyłączające od skierowania. To jednak może się skończyć wydawaniem skierowań bez sprawdzenia ewentualnych przesłanek wykluczających, co często zdarza się obecnie i czemu nowe przepisy miały przeciwdziałać.
– Z pewnością korzystne byłoby również zajęcie stanowiska przez UODO – wskazuje mec. Bar.
Odpowiedź urzędu nie pozostawia złudzeń. – Ustawa (antycovidowa – przyp. red.) nałożyła na samorządy lekarskie obowiązek przekazania ściśle określonych danych. Przepis ten, jak i inne wprowadzane tą ustawą, nie daje jednak podstaw do przetwarzania danych, np. o zdrowiu lekarzy, które mogą być przesłanką do tego, by lekarz nie został skierowany do pracy przy zwalczaniu epidemii – podkreśla UODO. Sugeruje przy tym, by to lekarze w przypadku zaistnienia przesłanek wyłączających powoływali się na nie w drodze odwołania. Jednocześnie wskazuje, że problem ten ze względu na liczne zgłoszenia wciąż jest analizowany.

Samorządy próbują wybrnąć

W większości izb, z którymi rozmawialiśmy, schemat działania jest zgodny z propozycją mec. Bar. – Dotychczasowe pozyskiwanie informacji i ich przekazywanie odbywało się na podstawie dobrowolnych zgód zainteresowanych lekarzy. Na żadnym etapie nie zbieraliśmy również dokumentów potwierdzających przekazane informacje, natomiast zaznaczaliśmy, że lekarze mogą być poproszeni o ich złożenie – zapewnia Wielkopolska Izba Lekarska.
Zdarza się jednak podejście zgoła odmienne. – Nie uzyskaliśmy od wojewody prośby o opracowanie takiej listy, natomiast na dzień dzisiejszy stoimy na stanowisku, że podstaw prawnych do przetwarzania takich danych po prostu nie ma – podkreśla Lech Kucharski, wiceprezes Okręgowej Rady Lekarskiej w Krakowie.
Część samorządów liczy na aktywność samych lekarzy również z tego powodu, że stworzenie takiej listy jest technicznie po prostu niewykonalne. Izby wskazują jeszcze na inny problem. – Przecież my nie dysponujemy tak szczegółowymi danymi. Trudno wymagać od lekarzy, by dzielili się z nami najbardziej intymnymi szczegółami swojego życia – podkreśla Lech Kucharski.