Jak bez przetargu powierzyć zadanie własnej spółce i nie utknąć potem w sądzie

Teoretycznie jest prosto i racjonalnie. Gminy, o ile spełnią określone prawem warunki, mogą przekazać swoim spółkom komunalnym niektóre działania z wolnej ręki w trybie in-house. To wyjątek od jednej z głównych zasad zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. – Zarówno unijny, jak i polski ustawodawca uznali, że powinny być z niej zwolnione spółki komunalne, które należą do samorządu, nie mają kapitału prywatnego i świadczą ponad 90 proc. działalności na rzecz macierzystej jednostki – przypomina Katarzyna Machowska-Gubernak, prawnik z kancelarii Mielech. Jednak nie można zapominać, że dzieje się to wciąż w ramach przepisów o zamówieniach publicznych. Czyli zgodnie z ustawą z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1079; dalej: p.z.p.). Jednak przepisy te wydają się proste tylko z pozoru, bo problemów jest bardzo dużo i często spory między zamawiającymi a pominiętym w postępowaniu podmiotami prywatnymi kończą się w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO) lub sądzie. Szczególnie dużo takich sytuacji mamy przy odbieraniu odpadów komunalnych od mieszkańców. Zwłaszcza że w grę wchodzą przepisy unijne. – Skodyfikowanie in-house w dyrektywach zamówieniowych z 2014 r. miało zwiększyć stopień pewności prawnej co do warunków, w których udzielanie zamówień wewnętrznych jest dopuszczalne. Jednak liczba rozbieżności w stanowiskach eksperckich, a także wątpliwości będących przedmiotem rozstrzygnięć KIO i Sądu Zamówień Publicznych, oraz pytań prejudycjalnych kierowanych do Trybunału Sprawiedliwości UE pokazują, że oczekiwany stan nie został w pełni osiągnięty – mówi Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners.

Nie każdy zrealizuje

– Istotą zamówień in-house jest szczególna relacja łącząca zamawiającego z podmiotem wewnętrznym – tłumaczy dr Wojciech Hartung, adwokat z Praktyki Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. Chodzi o warunki formalne, których spełnienie pozwala w ogóle rozważać udzielenie zamówienia z wykorzystaniem tego instrumentu. Ekspert wskazuje przy tym na wyrok KIO z 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 747/21), w którym stwierdzono, że adresatem takiego zamówienia może być wyłącznie podmiot zdolny do jego wykonania, w szczególności w zakresie realizacji głównego przedmiotu zamówienia. KIO stwierdziła w tym orzeczeniu, że: „Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby w istocie do zaakceptowania sytuacji, w której zamawiający de facto udzielałby zasadniczą część przedmiotu zamówienia podmiotowi, z którym nie pozostaje w relacjach określonych art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy p.z.p., co też wypaczałoby istotę zamówień typu in-house. Inaczej rzecz ujmując, w sytuacji gdy zamówienie wewnętrzne zlecone kontrolowanemu podmiotowi zostałoby podzlecone podmiotowi komercyjnemu, stałoby się ono zwykłym zamówieniem publicznym o komercyjnym charakterze”. – Wyrazem tych relacji jest realny wpływ zamawiającego na działalność wykonywaną przez podmiot wewnętrzny i bezpośrednio związane z tym uzależnienie finansowe. To kluczowe elementy, przez pryzmat których należałoby interpretować cały mechanizm in-house – komentuje Wojciech Hartung. I dodaje, że w rzeczywistości istotą funkcjonowania podmiotu wewnętrznego jest bezpośrednia realizacja zadań spoczywających na zamawiającym, które decyduje się on wykonać samodzielnie, zamiast zlecać je podmiotom od siebie niezależnym. Dlatego nawet bez szczegółowej regulacji z art. 214 ust. 9 p.z.p., która jednoznacznie wymaga, aby główny przedmiot zamówienia udzielanego w tym trybie był faktycznie realizowany przez podmiot wewnętrzny, zasadne jest twierdzenie, że wynika to z istoty tego mechanizmu. Nie ma tu znaczenia, że podmiot wewnętrzny wybierałby podwykonawcę udzielonego mu zamówienia in-house zgodnie z p.z.p. Nawet gdyby przyjąć, że zachowany zostaje pewien element konkurencyjności, to taka konstrukcja sprawia, iż zamawiający traci szczególny wpływ na rzeczywistego wykonawcę zamówienia, który wynika przecież z relacji łączącej go z podmiotem wewnętrznym, a nie z jego podwykonawcą. Czyli rozważając skorzystanie z zamówienia in-house, zamawiający powinien się upewnić, czy jego podmiot wewnętrzny ma odpowiednie doświadczenie i zasoby do wykonania zlecenia, a jednocześnie wymagać, aby faktycznie zrealizował on to zamówienie (a co najmniej jego główny przedmiot).