Zamawiający i wykonawcy zyskali trochę więcej luzu przy zamówieniach publicznych. Do pełni szczęścia zabrakło możliwości zmiany postępowań prowadzonych z unijnym wsparciem, a będących poniżej progów.
Najważniejsze nowości wprowadzane ustawą z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 568) w zakresie zamówień publicznych dotyczą realizacji umów i dokonywania ich zmian. Chodzi zarówno o te zawierane już po ogłoszeniu stanu epidemii, jak i te, które były zawarte wcześniej i są już realizowane.
Przeoczona grupa
Jednak mimo udogodnień wprowadzonych specustawą znaczna części podmiotów publicznych, także samorządów, może mieć kłopot z pewną grupą zamówień związanych z unijnymi dotacjami. Chodzi o te zamówienia, które są zawierane na podstawie umów cywilnoprawnych po przeprowadzeniu postępowań opartych o zasadę konkurencyjności (określają ją Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014‒2020). W takim przypadku postępowanie jest wszczynane przez publikację ogłoszenia w bazie konkurencyjności.
Dlaczego może być z nimi problem? Otóż regulacje specustawy dotyczą wyłącznie zamówień publicznych, a wyżej wymienione postępowania przepisom o zamówieniach nie podlegają, choć zasady, na jakich się je przeprowadza, są z nimi zbieżne. Chodzi o umowy o wartości między 50 tys. zł (netto) a 300 tys. euro – dotyczące zarówno dostaw czy inwestycji, jak i usług, z których realizacją mogą być dziś kłopoty (np. szkolenia). W ich przypadku w obecnej sytuacji ewentualne wprowadzenie zmian do umów może więc nastąpić na podstawie procedur w nich samych przewidzianych względnie zgodnie z kodeksem cywilnym z powołaniem się epidemię koronawirusa jako siłę wyższą. By zainteresowane podmioty miały łatwiej, wystarczyłoby w ustawie dotyczącej COVID-19 zapisać, że do tego typu postępowań stosuje się analogiczne zasady, jak do zamówień publicznych. Tego jednak zabrakło.
Naprawiony błąd
Nowelizacja z 31 marca naprawiła natomiast błąd legislacyjny w ustawie z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374; ost.zm. Dz.U. poz. 568; dalej: specustawa). Przywróciła bowiem właściwą definicję dostaw i usług, które podlegają wyłączeniu z obowiązku stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 288; dalej: p.z.p.). Pierwotne brzmienie wskazywało na towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Tymczasem p.z.p. nie posługuje się takim pojęciem jak „towary”, co powodowało w praktyce trudności z dokonywaniem zamówień np. na licencje oprogramowania.
Informacja i dodatkowe dowody
Nowe przepisy nakładają na strony umowy obowiązek: niezwłocznego i wzajemnego informowania się o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umów. Przy czym podkreślają obowiązek współpracy stron. Co ważne, dotyczy to zarówno sytuacji, gdy wpływ taki już nastąpił, jak i gdy dopiero może się tak stać.
Z uwagi na to, że stan epidemii może być wykorzystywany jako pretekst do niewykonywania lub nienależytego wykonywania zamówień, ustawa poza obowiązkiem informacyjnym obliguje strony także do przedstawiania odpowiednich środków dowodowych (pisaliśmy o tym w dodatku Firma i Prawo z 7 kwietnia 2020 r.: „Dotknięci epidemią łatwiej zmienią umowy o zamówienia publiczne”). Katalog dokumentów wymienionych w ustawie jest otwarty, a podane dowody przykładowe. Mogą one dotyczyć też podwykonawców, np. kwarantanna wśród personelu podwykonawcy powoduje, że roboty budowlane nie mogą być kontynuowane, zachorowanie inspektora nadzoru inwestorskiego wpływa na realizację robót itd. Może też chodzić o sytuacje, gdy przyczyny leżą po stronie zamawiającego, np. odwołanie szkoleń, zaplanowanych eventów, zmniejszenie zakresu usług czy dostaw w związku z pracą zdalną.
Przepisy uprawniają zarówno zamawiającego, jak i wykonawców do domagania się przedstawienia przez kontrahenta dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Nie wskazują jednak, co w sytuacji, gdy takie dodatkowe środki dowodowe nie zostały przedstawione.
Ustawa nakłada obowiązek reakcji w ciągu 14 dni na zgłoszone przez kontrahenta informacje o problemach z realizacją zamówienia. Złożenie kolejnych oświadczeń i dokumentów powoduje, że termin liczony jest od dnia ich otrzymania. Przepisy nie przewidują, by upływ tego terminu i brak stanowiska strony powodował przyjęcie domniemania akceptacji wpływu wskazanych okoliczności na wykonanie zamówienia.
Uprawnienie, ale nie obowiązek
Przepisy uprawniają (ale nie zobowiązują) zamawiającego do zmiany umowy, jeśli na podstawie informacji oraz dokumentów stwierdzi, że okoliczności związane z COVID-19 faktycznie mogą wpłynąć (już wpływają) na należyte jej wykonanie. Podstawą prawną jest art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., czyli przepis, który pozwala na zmiany umowy, o ile zostały spełnione łącznie następujące warunki:
- spowodowane jest to okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
- wartość zmiany nie przekracza 50 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Specustawa wskazuje, jakie modyfikacje umowy mogą zostać dokonane w związku ze zmienionymi okolicznościami. Chodzi o:
- czasowe zawieszenie, zmianę terminu wykonania umowy lub jej części – np. może to dotyczyć braku personelu wykonawcy zdolnego do wypełnienia zamówienia, braku możliwości realizacji dostaw w siedzibie zamawiającego ze względu na ograniczenia w dostępie do budynku, brak osób, które miałyby dokonać odbioru, czy choćby przesunięcie terminu do czasu przywrócenia możliwości przeprowadzenia szkolenia;
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych – np. dopuszczenie dostawy do magazynu zamawiającego wobec braku możliwości dostarczenia do jednostek organizacyjnych, dopuszczenie szkoleń w formule online zamiast w siedzibie zamawiającego, zmiana harmonogramu usług tak, by część prac, która może być wykonana zdalnie, mogła być realizowana na bieżąco;
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia; np. ograniczenie zamówienia do samych dostaw bez usług związanych z osobistym udziałem pracowników wykonawcy, zmniejszenie częstotliwości kursów komunikacji zbiorowej ze względu na ograniczenia w poruszaniu się ludności.
Co istotne, zmiana zakresu rzeczowego powinna być powiązana z adekwatną zmianą wynagrodzenia – chodzi tu nie tylko o jego obniżenie, ale, jeżeli okoliczności za tym przemawiają, także o jego podwyższenie.
Waloryzacja musi mieć podstawy
Czy przepis ze specustawy pozwala na samą waloryzację/podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy przy jednoczesnym utrzymaniu zakresu rzeczowego w dotychczasowym kształcie? Nowe regulacje wprost tego nie przewidują, ale też nie formułują takiego zakazu. Trzeba być jednak bardzo ostrożnym, ponieważ dotychczasowe orzecznictwo dotyczące art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. podkreślało, że w przesłance musi wystąpić konieczność zmiany umowy, a same podstawy waloryzacji muszą być precyzyjnie przewidziane w klauzulach umownych (na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
Limit kwotowy spowodowany każdą kolejną zmianą, jaki określa p.z.p., nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy. To jednak oznacza, że ogółem w obrębie danej umowy o zamówienie publiczne zmiany mogą nawet wielokrotnie przekroczyć wartość pierwotnej umowy, a jedynie wartość każdorazowej zmiany jest limitowana do 50 proc.
Kary umowne
W odniesieniu do kar umownych czy innych odszkodowań specustawa przewiduje obowiązek strony, która kieruje zawiadomienie o wpływie COVID-19 na umowę, odniesienia się do tej kwestii. Gdy wykonawca zgłasza zamawiającemu brak możliwości wykonania usługi z powodu absencji personelu, może np. występować o niestosowanie przez zamawiającego kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania usługi. Należy pamiętać, że inicjatywa w zakresie wykazania wpływu COVID-19 np. na kary umowne będzie należała do strony, która występuje z zawiadomieniem.
Co istotne, przepisy nie zawieszają automatycznie stosowania kar umownych, a jedynie dają podstawę ustalenia wspólnego stanowiska stron w tym zakresie. Pamiętać należy, że do zmiany umowy potrzebny będzie w każdym przypadku zgodny akcept obydwu stron i osiągnięty konsensus. Co istotne, nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy ze względu na COVID-19 zgodnie ze specustawą nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
