Jeśli urzędnicy nie będą się bać podejmowania trudnych decyzji, a wykonawcy wesprą ich w wykazaniu zgodności podejmowanych działań z przepisami p.z.p., spór o waloryzowanie umów może zawrócić z drogi sądowej na ścieżkę polubownego załatwienia sprawy. Zwłaszcza że nie w każdym przypadku zamawiającemu musi grozić utrata środków unijnych.
Na dodatek w ostatnim czasie wyraźnie widać zmianę w podejściu strony publicznej do waloryzacji kontraktów zawieranych w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej p.z.p.). Coraz więcej podmiotów zdaje się dostrzegać problem, a co najważniejsze szukać rozwiązań, by mu zaradzić. Przykładem mogą być stosowane od niedawna przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA zapisy w umowach. Przewidują one dla kontraktów zawieranych powyżej 12 miesięcy m.in. comiesięczne rozliczenia w oparciu o zmianę wartości tzw. koszyka waloryzacyjnego (uwzględniającego ceny najważniejszych kruszców oraz średnie wynagrodzenia pracowników branży). Podstawą dla ustalenia zmian tych wartości są wskaźniki publikowane przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. W dyskusję o waloryzacji umów angażują się także rady ekspertów (funkcjonujące zarówno przy GDDKiA, jak i PKP PLK). Ich zadaniem jest nie tylko opiniowanie kolejnych inicjatyw, lecz także wypracowanie konkretnych rozwiązań i tak rada ekspertów PKP PLK wydała rekomendację dotycząca matrycy ryzyk uczestników inwestycji kolejowych. Można oczekiwać, że po wdrożeniu tego dokumentu będzie on stanowił czytelny opis tego, co dany wykonawca powinien wkalkulować w cenę oferty i kiedy może liczyć na to, że druga strona kontraktu będzie na równi z nim ponosiła ryzyko wzrostu cen np. materiałów. We wrześniu głos na temat waloryzacji umów zabrał też Urząd Zamówień Publicznych – odnosząc się do przesłanki zmiany umowy z art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jasno wskazał, że może stanowić on podstawę dla zmiany umowy także w razie braku klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych. UZP zastrzegł jednocześnie, że niezbędne w takim przypadku jest wykazanie, że działanie zamawiającego cechowała należyta staranność.
Tymczasem w perspektywie czasowej mamy też wchodzącą od 2021 r. całkowicie nową ustawę – Prawo zamówień publicznych, która przewiduje szereg nowych mechanizmów mogących potencjalnie zachęcać strony do prowadzenia rozmów zamiast kierowania sprawy na drogę sądową. Zgodnie z nowym art. 591 ust. 1 p.z.p. w przypadku sporu wynikającego z zamówienia każda ze stron będzie uprawniona do tego, by złożyć wniosek – alternatywnie albo do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu – o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu. Co więcej, zgodnie z nowymi przepisami, nawet jeżeli do rozwiązania sporu nie dojdzie w ten sposób, to i tak informację o samym podjęciu takiej próby trzeba będzie zawrzeć w pozwie (alternatywnie: wyjaśnić przyczyny, dla których tego typu prób nie podjęto – wówczas do mediacji może skierować sam sąd rozpoznający sprawę).
Wszystkie te działania wydają się tworzyć pozytywny klimat do zmiany, jednak przepisy i stanowiska to nie wszystko. Niezbędna jest współpraca obydwu stron – zamawiającego i wykonawcy – zakładająca zrozumienie intencji i każdego z nich.
Strach przed korektami
Wykonawcy decydują się na sądową walkę o odszkodowanie za nagły wzrost cen, materiałów czy kosztów pracy zazwyczaj wtedy, gdy próby ugodowego rozwiązania są blokowane przez obawy zamawiającego, a ewentualne zmiany umowy są dopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych. Za tego typu sporami stoją wcale niemałe kwoty, co więcej, często dotyczą one złożonych projektów infrastrukturalnych finansowanych przez Unię Europejską. Tymczasem zmiany zawartej umowy, które są niezgodne z p.z.p., mogą wiązać się z pomniejszeniem lub nawet utratą przyznanych środków finansowych.
I tak o niezgodności zawartego aneksu będziemy mówili w szczególności wówczas, jeżeli wprowadzane nim warunki, które gdyby były postawione w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, miałyby wpływ na krąg wykonawców (ale też i warunki uzyskania zamówienia), np. termin wykonania czy płatności. W razie stwierdzenia zawarcia takiej niedopuszczalnej modyfikacji umowy może dojść do pomniejszenia lub nawet utraty przyznanych przez UE środków finansowych. Wynika to z mechanizmu prawnego wprowadzonego do tego typu umów (tj. współfinansowanych ze środków unijnych), zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych i w konsekwencji uznania ich za niekwalifikowane, instytucja wdrażająca (podmiot odpowiedzialny za realizację danego programu operacyjnego UE) może dokonać tzw. korekt finansowych ustalanych zgodnie z obowiązującym taryfikatorem. Warto jednak w tym kontekście pamiętać, że ilekroć dany zamawiający nie będzie podzielał ustaleń instytucji wdrażającej, będą mu przysługiwały środki ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego niezgodna z przepisami o zamówieniach publicznych zmiana do zawartej umowy (oczywiście pod warunkiem wykazania niezbędnych ku temu przesłanek podmiotowych, w szczególności udowodnienia winy) może także się wiązać z odpowiedzialnością osobistą danej osoby na gruncie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wprawdzie sankcje przewidziane wspomnianą ustawą mogą być mniej dotkliwe pod względem finansowym, jednak to wcale nie oznacza mniejszego stopnia ich dolegliwości z perspektywy danej osoby (np. zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi).
Zasada ograniczonego zaufania to nie wszystko
Zdarzają się jednak sytuacje, kiedy roszczenia wykonawców o podwyższenie wynagrodzenia budzą uzasadnione wątpliwości. Ale często jest także tak, że trudno jest znaleźć uzasadnienie braku podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, bo w żaden sposób nie przyczynił się on do nagłego podwyższenia realnych kosztów realizowanej inwestycji. O ile zatem uzasadnione (z punktu widzenia strony publicznej) wydaje się zachowanie (przynajmniej na wstępie prowadzonych rozmów) zasady ograniczonego zaufania do zgłaszanych przez wykonawców roszczeń o podwyższenie wynagrodzenia, o tyle za negatywne (z punktu widzenia całego rynku) należy uznać zjawisko unikania odpowiedzialności, jedynie po to, aby ostatecznie decyzję w tej sprawie przerzucić na sąd. W tym sensie o negatywnym zjawisku unikania odpowiedzialności można mówić np. wtedy, kiedy bierność zamawiającego wynikająca z obawy przed ewentualnymi ryzykami związanymi ze zmianą wynagrodzenia przysłania inne, równie dotkliwe. Jeżeli bowiem zamawiający (a mówiąc konkretniej: osoby działające w jego imieniu) nie będzie podejmował dyskusji z wykonawcą na temat ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia, wówczas można łatwo dopuścić do sytuacji, w której wykonawca ten nie będzie dalej kontynuował robót, a powierzenie ich dokończenia nowej firmie w ostatecznym rozrachunku okaże się droższe niż kwota, której zażądał pierwotny wykonawca (nie mówiąc już o innych kosztach, które mogą w międzyczasie zaistnieć – rozliczenia z podwykonawcami czy kosztach upadłości firm wynikającej z zatoru płatniczego). Nie dość zatem, że ostatecznie zamawiający zapłaci więcej za całość realizowanej inwestycji, to jeszcze zostanie ona odebrana dużo później niż pierwotnie zakładano. Pytanie o gospodarność środkami finansowymi w takim przypadku wydaje się zupełnie retoryczne. Do tego dochodzi jeszcze efekt rzutujący na przyszłe postępowania, w których wykonawcy uwzględniając ryzyko bierności zamawiającego w zakresie zmiany wynagrodzenia, będą składali oferty znacznie wyższe, niż zrobiliby to bez takich negatywnych doświadczeń.
Trudno oczywiście oczekiwać od zamawiających, że zmienią swoje podejście o 180 stopni i że od jutra zaczną powszechnie wyrażać aprobatę dla wszelkich roszczeń waloryzacyjnych. Można jednak oczekiwać od nich tego, że jeżeli owe roszczenia zostaną udokumentowane wiarygodnymi ekspertyzami i analizami technicznymi, finansowymi oraz prawnymi, wówczas niepewność co do zawieranego aneksu powinna być dużo mniejsza. W praktyce często zdarzają się przypadki wykonawców, którzy swoje roszczenia mają bardzo starannie udokumentowane (ze szczegółowym wskazaniem zmiany ponoszonych kosztów, powodów, wykazaniem prób minimalizacji ponoszonych strat) i poparte stosownymi dowodami (wyliczeniami, ofertami, kalkulacjami), co działa na rzecz wiarygodności formułowanych żądań.
Konieczne wsparcie kontrahenta
Samo podjęcie realnej rozmowy z wykonawcą może się okazać niewystarczające, jeżeli brak jest jakiejkolwiek płaszczyzny porozumienia. Tutaj z kolei inicjatywą powinni się wykazać także wykonawcy.
Porozumienie pomiędzy stronami będzie możliwe tylko wtedy, kiedy obie strony (tj. zarówno publiczna, jak i prywatna) będą przekonane o zgodności podejmowanych przez siebie działań z przepisami. W tym sensie wszelkie obawy przed korektami finansowymi czy innym rodzajem odpowiedzialności pojawiającej się po stronie publicznej mogą być skutecznie ograniczane dzięki stosownej inicjatywie ze strony wykonawcy. A biorąc pod uwagę jej skalę odpowiedzialności, częstokroć łatwiej byłoby o porozumienie w przedmiocie podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyby strona prywatna lepiej zrozumiała powody tej niepewności i postarała się ją w jak największym stopniu ograniczyć. Pewnym drogowskazem dla strony prywatnej mogłoby być podjęcie takich działań, które ostatecznie skutkowałby przekonaniem strony publicznej o tym, że w danym przypadku spełnione zostały przesłanki zbliżone do warunków zawarcia ugody, o której mowa w 54a ustawy o finansach publicznych. Zapewnienie strony publicznej o tym, że zawarcie aneksu do umowy będzie korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego (o czym wprost mówi przywołany przepis), odpowiednie i rzetelne udokumentowanie swoich roszczeń, a także maksymalne ograniczenie jakiejkolwiek arbitralności w tym zakresie, powinno stanowić czynnik motywujący do uchylenia niepewności co do woli porozumienia się.
Warto też pamiętać o tym, że nałożenie korekty finansowej na określonego beneficjenta środków unijnych jest możliwe wyłącznie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych przy jednoczesnym wykazaniu przez organ kontrolujący, że spowodowało ono lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Innymi słowy, nie można uznać za uprawnione nakładanie korekt finansowych na podstawie nawet wykazanego naruszenia prawa, które pozostaje bez negatywnego wpływu na budżet Unii Europejskiej lub choćby uprawdopodobnienia negatywnego wpływu jego wystąpienia, a właśnie tego typu sytuacje najczęściej mogą znaleźć zastosowanie do problematyki zmian wprowadzanych do umów zawieranych w trybie p.z.p. W tym miejscu próba wykazania przez wykonawcę, że jego sytuacja nie różni się niczym od sytuacji, w której znalazłby się jakikolwiek inny wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może być na wagę złota.
