Po ostatnich zmianach w prawie upadłościowym są większe szanse na odzyskanie udzielonej pożyczki. W razie bankructwa nie będzie ona traktowana jako wkład do spółki.
To dobra wiadomość dla przedsiębiorców, którzy chcą tymczasowo wspomóc swoją firmę w trudnej sytuacji lub w obliczu ważnej inwestycji.
Do niedawna wspólnicy lub akcjonariusze, którzy próbowali ratować firmę pożyczką, sporo ryzykowali. Zwłaszcza jeśli ich wysiłki na nic się zdały i w ciągu dwóch lat od udzielenia pożyczki spółka stawała się bankrutem.
Stare prawo zniechęcało
Obowiązująca do 31 grudnia ub.r. regulacja zawarta w art. 14 par. 3 kodeksu spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.; dalej: k.s.h.), a obecnie z niego wykreślona, stanowiła, że wierzytelność wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki udzielonej spółce kapitałowej w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki uważało się za jego wkład do spółki.
– Nie było możliwości cofnięcia tej swoistej przymusowej konwersji, co w praktyce oznaczało, że w toku postępowania upadłościowego wspólnik spółki nie mógł zgłosić swojej wierzytelności do zaspokojenia – mówi dr Agnieszka Hajos-Iwańska z kancelarii JSLegal. Artykuł 189 k.s.h. wprost zabrania zwracania wspólnikom przedmiotów wkładu w czasie trwania spółki.
Szansa na zwrot pieniędzy była możliwa tylko w ramach likwidacji spółki – o ile po zakończeniu postępowania upadłościowego pozostawał jakikolwiek majątek (a szanse na taki scenariusz z reguły w przypadku bankructwa są niewielkie). Regulacja ta była wielokrotnie krytykowana przez przedsiębiorców. Głównie ze względu na naruszenie podstawowej zasady, że spółka kapitałowa ma odrębny majątek i interesy od tych prowadzonych przez jej wspólników. Regulacja nie uwzględniała też sytuacji, w której ogłoszona została upadłość spółki z możliwością zawarcia układu. W takich przypadkach spółka nie podlega likwidacji po zakończeniu postępowania.
Teraz już w kolejce wierzycieli
Zmienione od początku roku przepisy poprawiają sytuację wspólników i akcjonariuszy wspierających swoje firmy. Z 1 stycznia 2016 r. nie tylko uchylono art. 14 par. 3 k.s.h, lecz także wprowadzono zmianę w ustawie z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 233), zgodnie z którą należności wspólników albo akcjonariuszy z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach (w szczególności dostawy towaru z odroczonym terminem płatności dokonanej na rzecz upadłego będącego spółką kapitałową) w okresie pięciu lat przed ogłoszeniem upadłości wraz z odsetkami – zostały umieszczone w czwartej, ostatniej kategorii zaspokojenia wierzytelności. Należności z tytułu pożyczek udzielonych wcześniej niż na pięć lat przed ogłoszeniem upadłości są zaś zaspokajane w drugiej kategorii.
– Po zmianach pożyczki wspólnika w przypadku ogłoszenia upadłości spółki w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy nie są zatem już uważane za jego wkład do spółki i konwertowane na kapitał zapasowy spółki, lecz pozostają w dalszym ciągu należnościami z tytułu pożyczki, także w toku postępowania upadłościowego – wyjaśnia dr Hajos-Iwańska. W tej sytuacji wspólnicy mają zatem większą niż do tej pory szansę na zaspokojenie swoich należności wobec spółki, bo będą domagać się ich już w toku postępowania upadłościowego.
Zmiana na korzyść inwestorów
Zdaniem ekspertów zmieniona regulacja wpłynie także na sposób strukturyzowania transakcji polegających na udzielaniu spółkom pożyczek konwertowanych na kapitał, które są często spotykane na rynku finansowania działalności spółek. Chodzi o transakcje, kiedy inwestor udziela spółce pożyczki, a następnie - jeśli jest zadowolony z jej rozwoju - może zamienić ją na udziały. Do tej pory inwestorzy musieli zmagać się przy tym z dylematem: czy nabywać od początku jeden udział, aby mieć pełny wgląd w sprawy spółki z mocy ustawy, czy zadowolić się uprawnieniami umownymi, ale zachować prawo do normalnego zwrotu długu w razie upadłości spółki. Teraz już ten dylemat znika.
- Obecna regulacja przynajmniej w części przypadków może wpłynąć na decyzje inwestorów – mówi dr Hajos-Iwańska.
Oczywiście mimo nowych regulacji wciąż może się zdarzyć, że pożyczkodawca nie odzyska swoich pieniędzy. Stanie się tak wtedy, gdy po spłacie wierzycieli, którym przysługuje pierwszeństwo, w funduszu masy upadłości nie zostanie kwota wystarczająca na spłatę pożyczki. Ponadto trzeba mieć na uwadze art. 189 k.s.h. ustanawiający zakaz dokonywania jakichkolwiek wypłat na rzecz wspólników z majątku potrzebnego do pełnego pokrycia kapitału zakładowego.
O czym pamiętać przy zawieraniu umowy
W umowie pożyczki oprócz nazwania stron umowy należy m.in.: wskazać dokładną kwotę, termin, w jakim pożyczka ma zostać przekazana spółce, oraz określić, czy jest ona odpłatna czy nieodpłatna. Jeśli jest odpłatna (a tak bywa z reguły), to w umowie należy wskazać wysokość odsetek.
– Warto wskazać termin zwrotu pożyczki - radzi Katarzyna Ostrowska, partner w kancelarii Ostrowska Legal. - W przeciwnym razie dłużnik będzie musiał zwrócić pożyczoną kwotę w terminie sześciu miesięcy od dnia wypowiedzenia umowy pożyczki przez pożyczkodawcę.
Pożyczki może udzielić również prezes spółki, jednak przy takiej umowie spółka musi być reprezentowana przez radę nadzorczą lub pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników/akcjonariuszy. Jeśli z kolei w spółce jest tylko jeden wspólnik/akcjonariusz i zarazem jest on jedynym członkiem zarządu, to zawarcie umowy pożyczki wymaga formy aktu notarialnego.