Dekoncentrując rynek, PiS ryzykuje odszkodowaniami dla właścicieli za naruszenie umów o swobodzie inwestycji.
Po poniedziałkowej publikacji DGP, w której przedstawiliśmy krajobraz polskich mediów po dekoncentracji na wzór francuski, nadawcy i wydawcy w nieoficjalnych rozmowach komentowali, że „to straszne, ale na szczęście prawo nie może działać wstecz”.
– Może. I często tak się dzieje – rozwiewa te nadzieje Radosław Płonka, wspólnik w kancelarii Płonka Ozga i ekspert prawny BCC. – Tylko w prawie karnym, jeśli nowe przepisy są mniej korzystne dla oskarżonego, stosuje się dotychczasowe. Natomiast w innych dziedzinach prawodawca robi dziś, co chce, i stara rzymska zasada nie ma zastosowania. Szkoda, bo wzbudza ona zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Jeśli się umawiamy na jakieś reguły, to nie powinno się ich zmieniać w czasie gry – mówi.
Francuskie przepisy pochodzą sprzed ponad 30 lat i nakładają na właścicieli mediów wiele ograniczeń. Czy wprowadzenie ich dziś w Polsce byłoby zgodne z prawem unijnym?
– Żeby odpowiedzieć na to pytanie, musimy wziąć pod uwagę nie tylko samo ich brzmienie, lecz także cel ich wprowadzenia i sposób stosowania, przy uwzględnieniu systemu prawnego jako całości – mówi Wojciech Wrochna, partner w kancelarii Kochański & Partners, szef Praktyki Prawa Europejskiego i Europejskich Regulacji Gospodarczych. – Załóżmy, że przepisy francuskie byłyby u nas wprowadzane dosłownie. Jest tam np. przepis ograniczający do 20 proc. inwestycje „osób zagranicznych”. Taka regulacja ogranicza podstawowe swobody unijne i zasadniczo jest niezgodna z prawem unijnym, aczkolwiek może ono dopuszczać takie rozwiązanie pod warunkiem ich odpowiedniego uzasadnienia – wskazuje.
Politycy koalicji rządzącej swoje zakusy na media tłumaczą potrzebą dekoncentracji. – Tylko że ja na polskim rynku nie widzę żadnego monopolu – stwierdza prof. Tadeusz Kowalski z Wydziału Dziennikarstwa, Informacji i Bibliologii UW. – Zgodnie z prawem unijnym pozycja dominująca zaczyna się od 40 proc. udziału w rynku. Tego progu nie przekracza moim zdaniem żadna firma medialna. Poza tym stwierdzenie, że ktoś ma pozycję dominującą, jeszcze niczego nie oznacza. Żeby podjąć wobec takiej firmy jakiekolwiek kroki, trzeba ustalić, że ta pozycja jest nadużywana, czyli że np. ktoś jest w stanie narzucić cenę lub umowy na wyłączność ograniczające konkurencję.
Politycy PiS argumentują, że skoro nad Sekwaną takie regulacje istnieją, to nad Wisłą też mogą.
– Z samego faktu, że takie przepisy obowiązują we Francji, nie wynika, iż są zgodne z prawem Unii. Oznacza tylko, że Komisja Europejska dotychczas się nimi nie zajęła. W państwach członkowskich funkcjonuje wiele przepisów sprzecznych z prawem unijnym, na które nikt nie zwrócił uwagi, bo np. nie powodują negatywnych konsekwencji – mówi mecenas Wrochna. – Poza tym we Francji to ograniczenie obowiązuje z zastrzeżeniem respektowania zobowiązań podjętych przez państwo na podstawie prawa międzynarodowego. Tzn. że przy ich wykładni zgodnie z wymogami nałożonymi przez trybunał unijny nie narusza się praw podmiotów z UE, nie uznając ich w tym przypadku za osoby zagraniczne – wyjaśnia.
– Istotny jest też moment wprowadzenia przepisów – podkreśla dr Marek Jeżewski, partner w kancelarii Kochański & Partners, specjalista z zakresu arbitrażu międzynarodowego i szef Praktyki Rozwiązywania Sporów. – Model francuski pochodzi z lat 80. ubiegłego wieku i ukształtował tam rynek medialny. Zasady były czytelne od początku i obowiązywały, zanim powstały zobowiązania Francji wobec konkretnych inwestorów. Natomiast w Polsce doszłoby do zmiany reguł w trakcie gry. A to może rodzić roszczenia ze strony inwestorów zagranicznych z tytułu naruszenia standardu bezstronnego i słusznego traktowania – stwierdza.
Samo ograniczenie inwestycji w mediach może być jednak dopuszczalne – o ile nikogo nie dyskryminuje i zostało uzasadnione potrzebą ochrony pluralizmu mediów. – Z prawem unijnym będzie więc zgodny limit 49 proc. udziałów lub akcji w stacjach o określonym zasięgu, pod warunkiem przejścia testu proporcjonalności – wskazuje Wojciech Wrochna. W takim teście kraj członkowski musi wykazać, że przepis ograniczający swobody unijne rzeczywiście służy realizacji podanego celu, w tym wypadku pluralizmu. – Trzeba też wykazać, że zastosowany przepis jest minimalnie ingerujący w tę swobodę, nie wykracza poza to, co jest konieczne dla ochrony pluralizmu. Rozwiązanie francuskie jest więc możliwe do wprowadzenia, aczkolwiek będzie podlegało szczegółowej ocenie i musi być uzasadnione, co nie będzie proste – podsumowuje.
Wprowadzenie modelu francuskiego sprawi, że część koncesji stracą Discovery TVN i Cyfrowy Polsat oraz mniejsi nadawcy: Grupa ZPR, Telewizja Puls i Kino Polska, a w wielu mediach zajdą zmiany własnościowe. – Jak ustawodawca chce osiągnąć cel? Wywłaszczenie? Przymusowa sprzedaż? Przymusowy podział spółek? – zastanawia się Radosław Płonka. – Konstytucyjne prawo własności wciąż obowiązuje, a zmuszanie kogoś do wyzbycia się własności jest z nim sprzeczne. Od 30 lat budujemy zaufanie inwestorów. Podważyć je można jedną nieprzemyślaną ustawą – ostrzega.
Mecenas Wrochna dodaje, że wyłączenie z dekoncentracji TVP może być dopuszczalne ze względu na misję publiczną. – Jeśli uda się wykazać, że służy to zwiększeniu pluralizmu – zastrzega.
Jeśli dekoncentracja wejdzie w życie, będzie istniało domniemanie jej zgodności z prawem UE. Ale gdy ktoś ją podważy przed sądem, przepisy będą badane. – Sądy krajowe mogą w tej sprawie poprosić o opinię unijnych sędziów. Jeśli stwierdzą niezgodność z prawem Unii, mogą wstrzymać stosowanie przepisów do czasu rozstrzygnięcia sprawy – mówi Wojciech Wrochna. Do sądu można będzie się też zwrócić w razie odebrania koncesji. Wtedy także istnieje możliwość wstrzymania wykonania decyzji. – Z kolei jeśli odbyłaby się przymusowa sprzedaż udziałów, to w razie stwierdzenia niezgodności z prawem unijnym można dochodzić odszkodowania – zaznacza Wrochna.
Większe możliwości niż prawo UE dają inwestorom umowy międzynarodowe. – Odpowiedzialność państwa za naruszenie prawa unijnego jest efemeryczna, natomiast wyroki międzynarodowego sądu będą egzekwowalne – stwierdza Marek Jeżewski. – Wszystko będzie zależało od ostatecznego kształtu legislacji, ale już widać, że poruszamy się w sferze potencjalnej odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie umów o swobodzie inwestycji. Ograniczenie udziałów podmiotów zagranicznych uderzy w prawo własności. A poza unijnym mamy w kraju kapitał amerykański i szwajcarski. Ryzyko pozwów ze strony obecnych właścicieli mediów jest więc dostrzegalne. Moim zdaniem w razie przyjęcia modelu francuskiego takie sprawy będą do wygrania – mówi.