1 stycznia 2016 r. wejdą w życie nowe zasady oskładkowania umów-zleceń, które będą miały bezpośredni wpływ na podwyższenie kosztów wykonania zamówień publicznych, zwłaszcza w ramach umów o świadczenie usług. Zasadą rynkową jest niezmienność ustalonego wynagrodzenia, szczególnie w zamówieniach publicznych, gdzie obowiązuje dyscyplina finansów publicznych.
Jednakże w wyniku ubiegłorocznej, obowiązującej od października 2014 r. nowelizacji prawa zamówień publicznych z 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. poz. 1232) ustawodawca dopuścił obciążenie zamawiających zwiększonymi kosztami wykonania umów o zamówienia publiczne, nakazując w takich przypadkach podwyższenie wynagrodzeń wykonawców.
Zgodnie z dodanym wówczas art. 142 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zamawiający zobowiązani są wprowadzić w umowach postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany: stawki podatku od towarów i usług (VAT), wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Powyższe rozwiązanie dotyczy jedynie umów zawieranych na okresy dłuższe niż 12 miesięcy. Pozostali wykonawcy będą więc ponosić samodzielnie zwiększone koszty obciążeń publicznych.
1. Jak wykonawca może żądać zmian?
Sposób, w jaki wykonawca powinien domagać się zmian, zależy od terminu zawarcia umowy.
W przypadku postępowań wszczynanych po 18 października 2014 r. sposób wprowadzenia zmian powinien zostać określony przez zamawiającego we wzorze umowy, w ramach klauzuli waloryzacyjnej określającej zasady wprowadzenia zmian wynagrodzenia.
Inna sytuacja powstanie w odniesieniu do umów zawartych do wskazanej wyżej daty (włącznie). W przypadku zmian w zakresie oskładkowania każda ze stron może się zwrócić o przeprowadzenie negocjacji w sprawie wprowadzenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia (art. 4 ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych). Zmiana odbywa się więc nie na podstawie klauzul waloryzacyjnych, ale dodatkowych negocjacji, których wynik zależny będzie od uzgodnień stron. Wykonawca zatem nie może mieć pewności, że wynagrodzenie zostanie odpowiednio zwiększone.
Aby wniosek o negocjacje był dla zamawiającego wiążący, powinien zostać do niego skierowany w terminie do 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmiany. W przypadku oskładkowania umów-zleceń będzie to 31 stycznia 2016 r. Negocjacje warto rozpocząć już teraz.
2. Czy zamawiający mają dowolność w ustaleniu zasad waloryzacji?
Najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wskazują, że na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia zasad waloryzacji. Nie wystarczy proste odwołanie do znowelizowanych przepisów prawa zamówień publicznych. Dowolność w kształtowaniu warunków waloryzacji nie jest jednak nieograniczana.
Zamawiający zobowiązany jest np. uwzględnić w umowie wymóg udowodnienia przez wykonawcę, że zmiana w obciążeniach publicznych będzie miała wpływ na koszt realizacji zamówienia (wyrok KIO z 23 marca 2015 r., sygn. akt KIO 443/15). Zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia odpowiednich dowodów. Samo oświadczenie o zwiększeniu kosztów wykonania zamówienia nie jest wystarczające, może bowiem prowadzić do bezpodstawnego podniesienia wynagrodzeń wykonawców.
Jak wskazuje w uzasadnieniu ww. wyroku KIO: „Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady (waloryzacji – przyp. aut.) powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów w tym zakresie bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady”.
W innym wyroku KIO zwraca uwagę: „Zamawiający winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokości” (wyrok z 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 413/15).
Klauzule waloryzacyjne powinny być więc na tyle precyzyjne, by nie wymagały negocjacji stron, ale prowadziły do zmiany wynagrodzenia automatycznie. KIO nie dopuszcza podziału zwiększonych kosztów wykonania zamówienia pomiędzy wykonawcę a zamawiającego. W cytowanym wyżej wyroku przesądzono, że wszystkie koszty, będące bezpośrednim skutkiem zmian w zakresie obciążeń publicznych, powinny zostać przeniesione na zamawiającego.
3. Co zrobić, gdy umowa zawarta po 18 października nie zawiera odpowiednich klauzul?
W przypadku gdy na etapie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przedstawił wykonawcom wzór umowy niezawierający odpowiednich klauzul, tj. w razie zupełnego braku klauzul lub gdy są one niepoprawnie sformułowane, wykonawcy mają prawo złożenia odwołania do KIO wobec treści dokumentacji postępowania (ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Uwzględniając odwołanie, KIO nakaże zamawiającemu wprowadzenie odpowiednich klauzul do umowy.
W przypadku zaś gdy umowa została podpisana bez wymaganych klauzul, wprowadzenie zmian w wysokości wynagrodzenia może być utrudnione, o ile zamawiający nie przewidział możliwości wprowadzenia do umowy istotnych zmian oraz warunków takiej zmiany. Teoretycznie bowiem zmiana dokonana bez odpowiednich zapisów podlega unieważnieniu.
W takim przypadku do rozważenia pozostaje złożenie pozwu o stwierdzenie nieważności umowy jako niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych.