Komendant powiatowy policji zwolnił ze służby funkcjonariusza. Powodem był udział w bójce, w której jedna z osób doznała urazu ciała, co jest przesłanką fakultatywnego usunięcia z formacji. Zeznania świadków co do okoliczności zdarzenia nie pokrywały się. Funkcjonariusz twierdzi, że to nie on pierwszy wszczął bójkę. Próbował jedynie rozdzielić dwie szarpiące się osoby. Czy komendant mógł zwolnić funkcjonariusza ze służby?
Nie, ponieważ opisane okoliczności wskazują, że nie została spełniona przesłanka zwolnienia ze służby. Zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 355, dalej: u.p.) funkcjonariusza można zwolnić ze służby z powodu popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie.
W sprawie trudno mówić, że popełnienie czynu było oczywiste, skoro zeznania świadków nie są zgodne. Sytuacja taka zachodzi wówczas, gdy sprawca został złapany na gorącym uczynku lub przyznał się do popełnienia przestępstwa. W tej sprawie nie można jednoznacznie stwierdzić, jaka była przyczyna, przebieg zdarzenia oraz udział w nim wszystkich osób. Funkcjonariusz nie przyznaje się, przeciwnie – wskazuje, że chciał tylko rozdzielić szarpiące się osoby. W konsekwencji fakty popełnienia przestępstwa pobicia i współsprawstwa policjanta, chociaż dość prawdopodobne, to jednak nie były oczywiste. Istnieją istotne różnice między prawdopodobieństwem popełnienia czynu zagrożonego sankcją karną a pojęciem, do którego odwołuje się art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p., czyli oczywistością popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt I OSK 2089/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), gdy w postępowaniu służbowym nie ma jednoznacznych dowodów potwierdzających fakt dokonania ściśle określonego przestępstwa oraz jego sprawcę, to nie można przyjąć, że popełnienie czynu zabronionego było oczywiste, jak tego wymaga art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p. O oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa można mówić, jeżeli nienasuwający wątpliwości stan faktyczny pozwala na pewne stwierdzenie, kto dopuścił się określonego czynu przestępczego zagrożonego sankcją karną.
NSA podkreślił, że niedopuszczalne jest zwalnianie policjantów ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p. w sposób automatyczny, w razie każdego podejrzenia co do popełnienia czynu wypełniającego znamiona przestępstwa. Wyjaśnić także należy, że przyczyny zwolnienia, o których mowa w art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p., nie muszą być stwierdzone prawomocnym wyrokiem. W tym przypadku bowiem zwolnienie policjanta miałoby inną podstawę usunięcia z formacji, tj. art. 41 ust. 1 pkt 4 u.p., zgodnie z którym policjanta zwalnia się ze służby w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Wchodziłby w grę także art. w art. 41 ust. 2 pkt 2, w myśl którego policjanta można zwolnić ze służby w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe inne niż określone w ust. 1 pkt 4.