Organizator przetargu, który chce zabezpieczyć się przed konsekwencjami odtajnienia zbyt wielu informacji, może odwlec swoją decyzję w czasie, dając firmie czas na złożenie odwołania
Dariusz Ziembiński ekspert Grupy Doradczej KZP / Dziennik Gazeta Prawna
TEZA Krajowa Izba Odwoławcza bada podstawę do utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, kierując się wyłącznie wyjaśnieniami firmy, dołączonymi przez nią do oferty.
STAN FAKTYCZNY W przetargu na rozbudowę zaawansowanego systemu przechowywania danych dla Narodowego Centrum Badań Jądrowych w Świerku jedna z firm utajniła część oferty.
Przetarg toczył się na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) obowiązujących od 19 października 2014 r., dlatego już na etapie składania ofert wykonawca powinien wykazać, że informacje poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zrobił to, ale w sposób ogólny.
W takich sytuacjach zamawiający są w trudnej sytuacji. Z jednej strony nie mogą utajniać czegoś, co nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż naruszą w ten sposób podstawową zasadę udzielania zamówień – jawność postępowania.
Z drugiej strony boją się, że jeśli ujawnią coś, co rzeczywiście stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca będzie mógł się domagać od nich odszkodowania. Stąd wielu zamawiających nie robi tego czekając, aż ewentualnie konkurencja wniesienie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i sama będzie domagać się odtajnienia oferty.
Organizator przetargu zachował się inaczej. Poinformował, że odtajni całość oferty, ale zrobi to dopiero za 11 dni, dając tym samym zainteresowanemu czas na ewentualne wniesienie odwołania. Ten skorzystał z tej możliwości i w ten sposób spór trafił do rozstrzygnięcia przez KIO.
Odwrócony był jednak punkt ciężkości. To wykonawca zainteresowany zachowaniem poufności swej oferty musiał dowodzić, że wszystkie zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
UZASADNIENIE KIO zwróciła uwagę, że już na etapie składania ofert wykonawca powinien wykazać, że informacje, których poufność zastrzegł, rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też skład orzekający mógł wziąć pod uwagę jedynie argumenty podane na tym etapie postępowania. Te, które firma wskazała w odwołaniu, były już spóźnione.
Wykonawca przekonywał, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazują konkretne, niepowtarzalne konfiguracje sprzętu, których nigdy jeszcze nie ujawnił. Są to rozwiązania technologiczne dedykowane temu zamówieniu. Jeśli to on wygra przetarg, nadal będą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i dlatego nie będą podlegać upublicznieniu na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 782).
Zamawiający przekonywał, że to nieprawda. Jego zdaniem nie ma znaczenia, że chodzi o nieprezentowane wcześniej zestawienie sprzętu, skoro wszystkie jego parametry wynikają wprost ze specyfikacji. Skoro zaś specyfikacja jest jawna, to nie ma podstaw, by ukrywać odpowiadające jej rozwiązania sprzętowe.
KIO zgodziła się z organizatorem przetargu. Zauważyła, że oferta tak naprawdę jest prawie dokładnym odwzorowaniem specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego. A skoro tak, to mamy do czynienia z informacjami jawnymi, gdyż specyfikacja jest publicznie dostępna dla zainteresowanych.
Przedmiotem zamówienia było przygotowanie rozwiązań technicznych, spełniających określone przez zamawiającego parametry wydajności. Sam fakt skonfigurowania urządzeń w określony sposób nie buduje przewagi gospodarczej. Na rynku dostępnych jest co najmniej kilku producentów mogących zaoferować rozwiązania, które po stosownym skonfigurowaniu spełnią wymagania zamawiającego.
Sama konfiguracja sprzętu na podstawie rozwiązań dostępnych nie może zostać uznana za know-how, które mogłoby podlegać ochronie.
Firma powoływała się również na prowadzoną przez siebie politykę bezpieczeństwa informacji. To jednak nie miało dla sprawy znaczenia. Kluczowe było bowiem wykazanie, że dane informacje zasługują na ochronę, gdyż rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tego zaś przedsiębiorcy nie udało się wykazać.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1483/15
KOMENTARZ EKSPERTA
Praktyczne rozwiązanie problemu
Komentowany wyrok pokazuje wielce praktyczne rozwiązanie problemu, jaki dla niektórych zamawiających stworzyło nowe brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. Obecnie przepisy wymagają nie tylko zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lecz także równoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wątpliwości wielu zamawiających obawia się ujawnić zastrzeżone informacje ze względu na grożącą im hipotetycznie odpowiedzialność odszkodowawczą z powodu ujawnienia danych, które obiektywnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak pokazuje ta sprawa, zamawiający może wówczas poinformować o odtajnieniu informacji i dać mu czas na wniesienie ewentualnego odwołania. Jeżeli wykonawca skorzysta z tej możliwości, to KIO zbada, czy przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione i odpowiednio do tego wyda wyrok.