Czy firma zależna to pełnoprawny gracz

Najcięższe działa przeciwko Polsce wytoczyła spółka Invenergy. Amerykanie złożyli już przeciwko Tauronowi, kontrolowanemu przez Skarb Państwa, cztery pozwy przed polskim sądem, w których domagają się 1,2 mld zł. A dodatkowo na podstawie umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. umowy BIT) żądają od Polski 2,5 mld zł odszkodowania – sprawę rozstrzygnie międzynarodowy trybunał arbitrażowy.

Eksperci, z którymi rozmawiamy, uważają, że amerykańska spółka ma spore szanse wygrać. Choć nie tyle, ile się domaga.

Zarzewie sporu

Sprawa zaczęła się w 2005 r. Od tego czasu Invenergy zainwestowała w Polsce ok. 2,2 mld zł w projekty związane z energią wiatrową. W 2010 r. jej spółki zależne podpisały duże umowy z Polską Energią – Pierwszą Kompanią Handlową sp. z o. o. (PE–PKH). Tak naprawdę jednak negocjacje odbywały się między Invenergy a Tauronem, który PE–PKH kontrolował. W branży energii odnawialnej nie jest niczym dziwnym, że jeden podmiot negocjuje kontrakt, drugi zaś go podpisuje. W kolejnych latach pojawiły się problemy. Ceny zielonych certyfikatów drastycznie spadły. Przyczyniła się do tej zapaści m.in. ich nadpodaż na rynku na skutek nie tylko znaczącego wzrostu liczby farm wiatrowych w Polsce, lecz także zmian w prawie, które dopuściły do produkcji zielonych certyfikatów tzw. współspalanie, czyli jednoczesne spalanie biomasy z węglem. PE–PKH wezwała więc partnerów, w tym Invenergy, do renegocjacji umów, powołując się na klauzule adaptacyjne w kontraktach. Klauzule te przewidywały obowiązek podjęcia rozmów w przypadku wystąpienia zmian w prawie. Jednak amerykańska Invenergy nie zgadzała się na renegocjacje. W ocenie spółki PE-PKH chciała wykorzystać zmiany w przepisach do tego, by zawarte umowy uczynić dla siebie korzystniejszymi.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

W marcu 2015 r. spółka zależna Tauronu zdecydowała się na wypowiedzenie umów zawartych z farmami wiatrowymi. Przedstawiciele Invenergy uważają to za skandal. Wykorzystywanie klauzul adaptacyjnych do zmiany w umowach i do zerwania kontraktów uważają za niedopuszczalny trik. Dodają też, że nigdy nie doszłoby do poczynienia inwestycji w Polsce, gdyby Amerykanie wiedzieli o wprowadzaniu w przyszłości przepisów niekorzystnych dla branży.

Biznesowa układanka

Pozwanie Polski na podstawie umów BIT zapowiedzieli nie tylko Amerykanie, lecz także – choć na razie nieoficjalnie – przedsiębiorcy z innych państw. Sporo w energetykę wiatrową w Polsce zainwestowali choćby Niemcy. W przypadku większości inwestycji zasada była podobna: z polskiej strony umów nie podpisywał bezpośrednio Skarb Państwa ani nawet duże koncerny energetyczne. Do kontraktu przystępowały niewielkie spółki zależne cieszące się uznaniem zagranicznych partnerów, gdyż ci widzieli za nimi cały aparat państwowy. Tylko czy to oznacza, że teraz w obliczu sporów to Polska powinna być ich stroną?

„Polski rząd nie jest stroną umów. Spór dotyczy relacji handlowych między spółkami prawa handlowego. Bezpośrednia ingerencja Skarbu Państwa w działalność operacyjną tego typu podmiotów byłaby niezgodna z prawem. Zarzuty Invenergy są bezpodstawne” – stwierdziło Ministerstwo Energii w odpowiedzi na informację o wykorzystaniu przez Amerykanów umowy o wzajemnej ochronie inwestycji do pozwania Polski. Odpowiadając na pytania DGP, w podobnym tonie wypowiada się Kancelaria Prezesa Rady Ministrów. Odcina się od sprawy i argumentuje, że konflikt zaistniał pomiędzy spółkami prawa handlowego i nie dotyczy jakości ochrony inwestycji zagranicznych w Polsce. stanowisko

Invenergy z kolei uważa, że absurdem byłoby żądanie 2,5 mld zł odszkodowania od małej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która na dodatek miała zostać zlikwidowana. A decyzję o jej zlikwidowaniu – jak twierdzą Amerykanie – podjął wielki Tauron, uznając, że cel powstania spółki (czyli zawarcie kontraktu z inwestorami, a następnie jego zmiana na niekorzyść partnera) został już zrealizowany. Tyle że decyzja o likwidacji PE-PKH została przez Tauron odwrócona w 2017 r.

Tygodnik DGP

Tygodnik DGP

źródło: GazetaPrawna.pl

Kto ma rację?

Eksperci, z którymi rozmawiamy, zastrzegają anonimowość. Specjalistów od arbitrażu inwestycyjnego w Polsce jest niewielu i zdecydowana większość jest związana z dużymi kancelariami. Może się więc zdarzyć, że kancelaria obsługuje bądź obsługiwała albo chciałaby obsługiwać jedną ze stron konfliktu: polski rząd lub zagranicznego przedsiębiorcę z branży wiatrakowej.

– Moim zdaniem wyliczenia Invenergy są absurdalne. Nie widzę żadnej podstawy, by Amerykanie mieli otrzymać 2,5 mld w ramach postępowania przed trybunałem, a do tego ponad miliard przed polskim sądem powszechnym. Do tej pory Amerykanie nie pokazali wiarygodnych dokumentów, które świadczyłyby o tym, że ponieśli takie straty wskutek wejścia w życie ustawy o odnawialnych źródłach energii (OZE) i wskutek działań spółek powiązanych ze Skarbem Państwa – wyjaśnia jeden z prawników. Zastrzega przy tym, że inną kwestią jest wysokość roszczenia, a inną jego zasadność. – Nie mam bowiem żadnych wątpliwości, że w Polsce ustawodawca przyjął przepisy skrajnie niekorzystne dla określonej branży. W arbitrażu inwestycyjnym takie przypadki ocenia się raczej na korzyść przedsiębiorców. Bo jeśli państwo zachęca inwestorów do inwestycji, to lojalność nakazuje potem nie wycinać ich w pień – mówi ekspert. I dodaje, że stanowisko kancelarii prawnej obsługującej Tauron jest naiwne.

Przypomnijmy: niedawno na naszych łamach Aleksander Galos, radca prawny z kancelarii Kochański, Zięba i Partnerzy, która reprezentuje katowicki koncern, stwierdził, że „gdy inwestor uznaje, że jego interesy w danym kraju zostały naruszone, musi wykazać, nie tylko subiektywnie, ale i obiektywnie, że państwo go skrzywdziło i ono za to ponosi odpowiedzialność” oraz że „w sprawie z Invenergy stroną nie jest państwo polskie ani nawet Tauron, ale jego spółka PKH. Inwestor musiałby wykazać, że Tauron działał jako »ramię polskiej władzy«, wykonując jej polecenia, a tak nie było”.

TO TYLKO FRAGMENT TEKSTU. CAŁY ARTYKUŁ PRZECZYTASZ W TYGODNIKU GAZETA PRAWNA>>>